Categoría: sentencias

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LUCES Y SOMBRAS TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE SOBRE EL IRPH

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El 3 de marzo, la Gran Sala del TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-125/18 a raíz de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en relación con el IRPH de una hipoteca comercializada por la entidad Bankia. Concluyendo que la cláusula del IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva de consumo, y por ello, los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de la misma.

Para determinar cómo examinar ese carácter claro y comprensible de la cláusula que fija el IRPH, el TJUE da algunas pistas a los tribunales. Así indica que, para cumplir con la exigencia de transparencia, la cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Añade otras circunstancias a tener en cuenta. Por un lado, que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles para cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés. Y por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice.

En este sentido, destaca que el TJUE considera como una de las circunstancias a valorar, para determinar el carácter claro y comprensible de la cláusula, el hecho de que la entidad, al comercializar la hipoteca con IRPH, informara a los consumidores de cual había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo y el último valor publicado.

En cuanto a las consecuencias, en caso de declararse que la cláusula de IRPH es nula, el TJUE indica que el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. En este sentido, el TJUE parece inclinarse a la aplicación del índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse dicho índice como supletorio.

Por tanto, el TJUE vuelve a contradecir el criterio del Tribunal Supremo, que en la sentencia 669/2017 de 14 de diciembre, consideró que el IRPH quedaba fuera del control de transparencia. Y sigue la línea de los Magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas, quienes en voto particular, consideraron que la comercialización de hipotecas con el tipo de interés del IRPH estaban sometidas al control de transparencia, y debían de tener un plus de información.

Ahora la “patata caliente” está en el tejado de los tribunales españoles. Entre otros, el Tribunal Supremo que tiene varios procedimientos paralizados a la espera de ésta sentencia del TJUE. Ellos han de decidir en qué casos la cláusula del IRPH no es transparente, y en ese caso, determinar si el contrato de préstamo podría sobrevivir sin tal cláusula, y si no fuera así, el índice que se aplica en lugar del IRPH. La determinación del índice de sustitución no es baladí, ya que de ello depende la diferencia económica que se pueda obtener del proceso judicial.

Esto es, queda claro que la cláusula queda sometida al control de transparencia. Cosa que el TS negaba. Y en consecuencia, el juzgado o tribunal ahora podrá valorar la nulidad de la cláusula dependiendo de la información que la entidad dio al cliente al comercializar la hipoteca en relación con el índice del IRPH. Sin embargo, la sentencia del TJUE no determina que como consecuencia de la declaración de nulidad del IRPH el préstamo no tenga tipo de interés aplicable, ni fija un tipo de interés concreto que se ha de aplicar como sustituto en todos los casos.

Por ello, consideramos que este tipo de procedimientos deben ser tramitados por abogados con experiencia en éstos temas, ya que la argumentación que se exponga al juez puede hacer caer la balanza de un lado o de otro. En Defendere Abogados, nuestros profesionales cuentan con una dilatada experiencia en reclamaciones a entidades bancarias, en relación con préstamos hipotecarios.

La acción penal como ultima ratio

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A veces tendemos a considerar que cualquier incumplimiento puede ser analizado desde el punto de vista penal, cuando lo cierto es que no siempre es así. Es más, en un plano puramente emocional, resulta incluso humanamente justificable que, cuando vemos frustradas nuestras expectativas a la hora de cobrar un crédito u obtener una contraprestación que había sido previamente acordada, nuestro ánimo se incline rápidamente a tratar de buscar a toda costa la manera de “castigar” al responsable, acudiendo a las soluciones más drásticas que podamos encontrar.

El artículo 248 del Código Penal, que inicia la regulación sobre las estafas, dentro de las defraudaciones, indica: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición, en prejuicio propio o ajeno.” En su segundo párrafo, sigue diciendo este art.: “También se considerarán reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, en perjuicio de otro.”

Afortunadamente, hoy en día vivimos en un Estado social y democrático de Derecho, en el que rigen unos principios constitucionales y unos derechos fundamentales cuya misión es garantizar una convivencia armoniosa y pacífica entre todos los ciudadanos. Uno de ellos es el principio de última ratio que, en combinación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que cualquier ciudadano tiene, significa que el recurso a la vía o acción penal, y, consiguientemente, el ius puniendi (derecho del Estado a imponer un castigo) única y exclusivamente puede entrar en juego cuando la conducta susceptible de ser castigada sea penalmente relevante, porque esté expresamente contemplada (o tipificada) en el catálogo de conductas consideradas punibles que constituye nuestro Código Penal (como derivada lógica del principio de legalidad), y, siempre que no existan otras alternativas, vías o formas de resolución de los conflictos menos lesivos de la libertad de los ciudadanos (principio de proporcionalidad de las penas y sanciones).

En este año que está a punto de concluir, nuestro Tribunal Supremo absolvió a dos ciudadanos que habían sido previamente condenados por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León por un delito de estafa agravada previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal (mediante abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional). Se trataba de dos autónomos del sector de la fontanería, que eran administradores solidarios de una empresa, a través de la cual compraban materiales y suministros que necesitaban para el desarrollo habitual de su actividad, sucediendo que llegaron a acumular deudas con uno de sus proveedores, por valor de 335.365,25 euros. En el recurso de casación interpuesto, el Alto Tribunal abrazó nuestros argumentos, haciéndose eco de ellos en su Sentencia núm. 388/19, de 24 de julio (Ponente Dña. Carmen Lamela Díaz)*, y  admitiendo en definitiva, que no todo incumplimiento contractual supone una vulneración de la ley penal, siendo preciso para su relevancia penal que el autor simule un propósito serio de contratar y, además, quiera aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, y que, la concurrencia de un dolo “subsequens” propio de un mero incumplimiento contractual, es cuestión que debe resolverse en todo caso ante la jurisdicción civil.

En otras palabras: el Tribunal Supremo considera que, efectivamente, para resultar punible como delito de estafa, el despliegue de medios realizado por los presuntos autores (creación de empresas, etc.) debería haber estado organizado deliberadamente desde el principio con la finalidad de frustrar las expectativas de cobro de la querellante. Dicho dolo inicial, constituye un elemento esencial del delito de estafa cuya existencia no había quedado acreditada en este caso, motivo por el cual terminó absolviéndoles.

(*Para más detalle puede consultarse el texto íntegro de la sentencia haciendo “click” en el hipervínculo.)

EL TS DECLARA EXENTAS LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD

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El Tribunal Supremo ha establecido como doctrina que las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas en el IRPF. Así lo establece en la sentencia 1462/2018 dictada por la Sección Segunda de la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 3 de octubre, al desestimar el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado y confirmar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Ya comentamos en nuestro artículo de 23 de julio del 2017, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid era uno de los órganos jurisdiccionales que consideraba, que las prestaciones de maternidad deberían estar exentas en base a lo establecido en el artículo 7 de la Ley del IRPF.

En sentido contrario, los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León y Andalucía consideraban que la prestación de maternidad satisfecha por la Seguridad Social tiene la función de sustituir la retribución normal, no exenta del IRPF, que obtendría la contribuyente por su trabajo habitual y que ha dejado de percibir al disfrutar del correspondiente permiso. Y en consecuencia, no consideraban aplicable la exención del artículo 7 del IRPF a las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social. Exención que sí se aplica en las prestaciones de maternidad procedentes de las comunidades autónomas o entidades locales.

El Supremo, en su sentencia, considera que la prestación por maternidad a cargo de la Seguridad Social puede incardinarse en el supuesto previsto en el párrafo tercero letra h del artículo 7 de la Ley del IRPF, ya que dispone que “igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”. Y en consecuencia, con ésta sentencia el Tribunal Supremo ha establecido como doctrina legal que “las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”.

Tras ésta importante sentencia, todas aquellas madres que han cobrado la prestación de maternidad en los ejercicios 2014 en adelante, están aún a tiempo de solicitar la devolución de lo pagado de más, al haber incluido dicha prestación como ingresos en su declaración del IRPF. Teniendo en consecuencia derecho a solicitar la devolución de la diferencia. Los ejercicios anteriores estarían prescritos y no cabría solicitar la devolución de ingresos indebidos.

Y aquellas, que están solicitando la devolución y se lo han denegado, siempre y cuando no hayan dejado pasar los plazos de reclamación, tienen un argumento de peso para ver estimadas sus reclamaciones.

EN VACACIONES, TUS DERECHOS VIAJAN CONTIGO

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El pasado 01 julio, mientras algunos de nosotros estábamos ya enfilando nuestras vacaciones, venció el plazo de transposición de una nueva directiva europea que viene a reforzar los derechos de los consumidores que contraten un viaje combinado, es decir, un paquete compuesto por al menos dos tipos de servicios, como el vuelo, el viaje en tren, alquiler del vehículo o el alojamiento. Como novedad se aplica también a los denominados viajes vinculados, en los que el empresario facilita a los turistas la contratación de los servicios con distintos prestadores, bien de manera presencial u online.

En tanto se materializa dicha transposición, es importante tener en cuenta que:

En este tipo de viajes es muy importante el folleto informativo o programa de viaje, que contiene toda la información del viaje, como medios de transporte, itinerarios, destino, duración, fechas, relación de alojamientos en los que se pernoctará, número de comidas que se servirán o la información general sobre condiciones aplicables a los nacionales de la UE en materia de pasaportes y visados, etc.

Con la nueva directiva, es obligatorio informar claramente a los turistas si se trata de un viaje combinado o vinculado, así como de los principales derechos que les amparan mediante fichas normalizadas. Por otro lado, el requisito de información ya no se ceñirá sólo al mero folleto.

En cuanto a la responsabilidad, si bien según la normativa autonómica distinguía entre el detallista (persona que vende un viaje combinado propuesto por un organizador), o el propio organizador, ahora la directiva determina que, en caso de incidencia, la responsabilidad será siempre del organizador, independientemente de quien preste el servicio de viaje.

Por otro lado, tiene obligación de prestar asistencia al viajero en dificultades, en particular, información sobre servicios sanitarios y asistencia consular.

En caso de cancelación por parte del empresario, el consumidor tiene derecho al reembolso de todas las cantidades pagadas, sin retención de gastos y lo antes posible (en todo caso, no más tarde de 30 días); a la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior, o, a la indemnización por incumplimiento de contrato.

Con la nueva directiva los consumidores podrán cancelar el viaje combinado por cualquier razón, mediante el pago de una tasa. Dicha cancelación será gratuita cuando el viaje se vuelva peligroso, por guerras, catástrofes naturales, o, si el precio global se eleva por encima del 8% del precio original. Por ejemplo, si el viaje de regreso no es posible por haber ocurrido una catástrofe natural, el viajero tendrá derecho hasta tres noches de alojamiento.

La directiva introduce una importante novedad, como es la obligación por parte de las agencias de constituir una garantía o seguro de insolvencia que cubra los reembolsos y la repatriación en caso de eventual quiebra o concurso de acreedores, aunque no se establece el mecanismo exacto que deberá existir en cada estado miembro para hacerlo efectivo.

En la actualidad la Administración impone a las agencias el depósito de una fianza (si bien, no existe un control efectivo ni se exige una cuantía determinada). El proyecto de ley de transposición de la directiva por su parte habla de la posibilidad de constituir un fondo de garantía, la contratación de un seguro, aval u otra garantía financiera, por lo que se otorga cierto margen de libertad. Esto ha generado alguna incertidumbre, porque no se establece un protocolo de actuación por parte de la Administración para controlar y determinar si la garantía es suficiente para afrontar todos los gastos.

Cabe mencionar por último algunos supuestos habituales que han sido resueltos por nuestras Audiencias Provinciales:

De acuerdo con una sentencia de la Audiencia Provincial de León, una súbita enfermedad o un agravamiento imprevisto del propio viajero o de un pariente suyo muy próximo, constituye causa de fuerza mayor que imposibilita el viaje, y por tanto, da derecho a recuperar todo lo pagado. La causa de fuerza mayor desaparece, no obstante, cuando dicho agravamiento o recaída era perfectamente previsible, por tratarse de una enfermedad conocida, grave y crónica.

La Audiencia Provincial de Barcelona falla en una sentencia de 2011, que constituye un incumplimiento contractual que el apartahotel no disponga de agua corriente fría, destacando además que no constaba que la incidencia fuera imprevisible o inevitable. Asimismo, es la agencia la que debe responder cuando el vehículo de alquiler que forma parte del paquete no se encuentre en buen estado, impidiendo a los viajeros realizar en el tiempo establecido el recorrido previsto en óptimas condiciones.

La Audiencia Provincial de Córdoba tiene dictaminado que cuando se produzcan alteraciones significativas del viaje contratado, entendiendo por tales: modificaciones relacionadas con el vuelo, la categoría del hotel, la desaparición de las excursiones o actividades previstas para esos días, se produce un incumplimiento esencial por parte de la agencia, tanto de sus obligaciones legales, como de mantenimiento de los términos pactados, que motiva un desistimiento justificado por parte del consumidor en términos de resolución del contrato.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa falló en 2012, que es obligación de la agencia informar sobre las condiciones y requisitos de entrada de una persona en un país extranjero (condiciones de pasaportes y visados), no bastando meras menciones genéricas como la necesidad de “mantener en regla la documentación”. Tampoco sirve como causa de justificación que la agencia alegue que desconocía la nacionalidad del viajero, si era o no español, o si pertenecía a un país ajeno a la Unión Europea.

Tarjetas Credito

LA USURA EN LAS TARJETAS REVOLVING

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Las tarjetas revolving son un crédito de consumo que se instrumenta a través de ellas. Es decir, instrumentos de pago para poder aplazar las compras que hagamos.

Se caracterizan porque llevan un límite de crédito establecido que es el dinero del que podemos disponer. Este va disminuyendo a medida que vamos realizando cualquier cargo o compra y se repone a través de los pagos de los recibos periódicos. Permiten pagar a plazos y hacer uso del crédito disponible, ya que a medida que se salda la deuda el dinero vuelve a estar disponible para que el titular de la tarjeta pueda hacer uso de él.

En líneas generales, es el titular el que decide qué importe pagar, pudiendo elegir entre la modalidad de pago total o pago aplazado. En este tipo de tarjetas es muy importante informarse de cómo va a amortizarse la deuda, y la primera elección es en qué plazo. Porque aquí es donde viene uno de las principales características negativas de este tipo de tarjeta.

Si se opta por el pago total en cualquier fecha que elijamos las entidades no suelen cobrar intereses. Pero si el pago es a plazos se generan intereses, los cuales suelen ser bastante altos.

El Tribunal Supremo ha definido el préstamo revolving como un contrato de crédito que permite hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida con un límite, el cual puede ser modificado por la entidad bancaria, y tiene un tipo de interés remuneratorio fijo.

Por otro lado, el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1.908, establece que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Con éstos elementos, el Tribunal Supremo en su sentencia 628/2015, de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Pleno analizó un contrato de crédito al consumo, de los denominados en el mercado como “revolving”, formalizado en el año 2001, fijando unos criterios claros en la interpretación que debe seguirse para aplicar a un contrato de crédito o préstamo la Ley de Represión de la Usura, también llamada Ley Azcárate.

1.- Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1 de la Ley, eso es, “que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, sin que sea exigile que, acumuladamente, se requiera “que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

2.- El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme con unos estándares legalmente predeterminados.

3.- El interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero”. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés “normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia”. Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas publicadas por el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

4.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”. Considerando que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que puede justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplan regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Estos criterios están siendo de aplicación en numerosas sentencias de Juzgados y Audiencias Provinciales, que están declarando usurarios los intereses fijados en éste tipo de tarjetas, anulando dichos créditos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, implica que el consumidor está obligado a entregar tan sólo la suma recibida. Y si hubiera satisfecho a la entidad una cuantía superior al capital prestado, esto es, al total dispuesto en la tarjeta, la entidad bancaria deberá devolver el exceso.

UNA HUELGA DE PILOTOS NO ES EXCUSA PARA NO INDEMNIZAR

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Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), ha declarado que las compañías aéreas deberán indemnizar a sus pasajeros por la cancelación o grandes retrasos de sus vuelos, que tengan su causa en huelgas de personal.

Aclara la sentencia que una huelga de pilotos u otros empleados de la compañía no constituye una circunstancia extraordinaria o ajena a la empresa, en la que esta pueda escudarse para dejar de indemnizar a los clientes.

El Reglamento de la UE sobre derechos de los pasajeros establece indemnizaciones de 250, 400 y hasta 600 Euros, para los pasajeros afectados por huelgas de este tipo, en función de la distancia cubierta por el vuelo.

La Sentencia del TJUE, versa sobre el aluvión de demandas recibidas por la compañía TUIfly, que se negó a compensar a sus clientes, con base en que estaba sufriendo una huelga salvaje e inesperada de trabajadores entre el 01 y el 10 de octubre de 2016.

TUIfly había anunciado un severo ajuste de personal y su plantilla respondió elevando el absentismo por enfermedad, hasta el 89% del personal técnico de navegación, y, del 62% del personal de cabina.

El TJUE aclara que ni la huelga, ni su espontaneidad, eximen a la compañía de asumir sus compromisos con los pasajeros que durante aquellos diez días tuvieron que sufrir las consecuencias de los paros, puesto que la reestructuración de plantilla y los conflictos laborales forman parte de la actividad normal de cualquier compañía.

En sintonía con el Tribunal de Luxemburgo, los jueces nacionales ya venían dando la razón a los consumidores prácticamente de forma unánime ante este tipo de conflictos. Sin embargo, no sucedía lo mismo en otros países como Alemania, donde sí se admitía que las huelgas de personal fueran una causa de fuerza mayor, que permitía a las compañías aéreas justificar el incumplimiento de sus compromisos.

COMISIÓN DE APERTURA. GASTOS DE HIPOTECA.

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La comisión de apertura se ha convertido en un gasto más a reclamar de la hipoteca ante las entidades bancarias. Tras las dos recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, 147 y 148/2018, ambas de fecha 15 de marzo del 2018, por las cuales se determina que los gastos relativos al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados corresponde asumirlos al prestatario, esto es al consumidor. Muchos afectados se plantean si merece la pena continuar reclamando.

Por ello, muchos despachos de abogados a los gastos de constitución de Notaria, Registro de la Propiedad, y Gestoría, suman también la comisión de apertura, para aquellos que la hayan pagado. Un claro ejemplo de ello es la reciente sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 20 de abril del 2018. La cual condena a Bankia al pago de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría, la Comisión de apertura, y los intereses.

Así razona la sentencia el fallo, respecto de los gastos de Notaría, Registro y los intereses:

“…, tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestamista los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

Respecto al pago de las copias emitidas por el Notario, no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas expresamente por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de lasrespectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera. Cabe señalar que en absoluto puede considerarse que el tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas como las litigiosas, cuya licitud antes no se había planteado”

Por otro lado, en relación a los gastos de Gestoría, razona lo siguiente:

“La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría).Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: […] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional (a diferencia del derecho reconocido a libre elección de Notario), procede la íntegra devolución de esos importes.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”

Y finalmente, respecto la comisión de apertura, la Audiencia Provincial basa su argumentación en los criterios fijados por la Audiencia Provincial de Asturias.

“La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestata-rio que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del co-rrespondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa .

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposi-ción del cliente bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero .

Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribui-do al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordina-rio y moratorio) .

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indiso- lublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones gene- rales relativas a sectores regulados, (FJ.9),la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como corres-pondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se cono-ce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad .

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”.

EL DERECHO AL HONOR Y LA INCLUSIÓN EN REGISTROS DE MOROSOS

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El derecho al honor es un derecho fundamental que está protegido por el artículo 18 de nuestra Carta Magna que es del siguiente tenor: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

De acuerdo con ello, el Tribunal Supremo se ha referido a dos aspectos íntimamente relacionados de dicho derecho, como son la inmanencia, representada por la estimación que cada persona hace de sí mismo; y el de la trascendencia o exteriorización, representada por la estimación que los demás hacen de nuestra dignidad (otras STS 23/03/1987 y STS 22/07/2008, entre otras muchas).

Avanzando en dicha interpretación, y refiriéndose a cómo la inclusión en un fichero de morosos puede afectar al derecho al honor de las personas, el Alto Tribunal ha dictado dos recientes resoluciones de fechas 26 de abril de 2017 y 21 de septiembre de 2017 (Sala 1ª), que consideran que la inclusión indebida de datos personales en un fichero de morosos constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de las personas, en aquellos casos en los que no exista la certeza de la deuda, o falte el requerimiento previo de pago.

En ambos casos, se estableció una indemnización a favor del afectado, estableciendo además como bases para su determinación las siguientes:

  • Duración de la inclusión indebida de los datos del afectado en el fichero en cuestión.
  • Cantidad de ficheros en los que ha sido incluido.
  • Dificultad de las gestiones realizadas por el afectado, para conseguir ejercitar su derecho de cancelación (en algunos casos les fue imposible, ya que la compañía confirmaba dicha inclusión ante el requerimiento del afectado).
  • Cantidad de visitas o consultas efectuadas al fichero, por empresas que quisieran conocer la situación de morosidad del afectado.
  • Tipo de empresas que han consultado los ficheros.

Partiendo de dichos parámetros, el Tribunal Supremo ha confirmado sendas sentencias de instancia, que reconocían una indemnización al afectado como compensación por el daño ocasionado. El daño moral, en estos casos, fue valorado en la cantidad de 7.000 euros en la sentencia de abril de 2017, y en 8.000 euros en la de septiembre de 2017.

El Tribunal Supremo justifica la cuantía de la indemnización porque “una indemnización simbólica en estos casos tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no sólo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa”.

Esta vez los consumidores reciben así el espaldarazo del Alto Tribunal a través de ambas resoluciones, que de forma unánime reconocen que procede y es viable reclamar ante los abusos de las compañías que tratan de ejercer presión de forma indebida sobre sus clientes con mecanismos que vulneran su derecho al honor.

EL SUPREMO SE PRONUNCIA SOBRE LOS IMPUESTOS DERIVADOS DE LA CONSTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

EL SUPREMO SE PRONUNCIA SOBRE LOS IMPUESTOS DERIVADOS DE LA CONSTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

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La pasada semana hemos conocido el texto íntegro de las sentencias dictadas por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPOyAJD) derivado de la constitución del préstamo hipotecario.

Se trata de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de fecha 15 de marzo del 2018. Aunque su esencia se dió a conocer el 28 de febrero por la Sala de Prensa del Tribunal Supremo al publicar una nota de prensa resumiendo el fallo de las mismas.

Destaca, que las citadas sentencias del Tribunal Supremo se centran en exponer de forma extensa los artículos aplicables de la Ley y el Reglamento que regulan el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPOyAJD) en relación con la constitución del préstamo hipotecario. A lo cual destina el Fundamento de Derecho Quinto que se subdivide en 7 puntos. Y eso a pesar de afirmar que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal es a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y sin embargo, desde el punto de vista civil, más concretamente en aplicación de la normativa de consumo, poco dice al respecto la Sala de lo Civil en Pleno del Tribunal Supremo. Limitándose a indicar que una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Para finalizar indicando que la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

Sin embargo, nada dice el Tribunal Supremo sobre la doctrina jurisprudencial del TJUE relativa a la prohibición de integración de las cláusulas abusivas. Ya que, en ese caso, de integrarse en el contrato, los responsables de la imposición de las cláusulas abusivas estarían tentados a persistir en su empleo, conscientes de que en el peor de los casos, de declararse la nulidad de la cláusula, el contrato podría ser integrado o moderado en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Y dado que el Tribunal Supremo en ambas sentencias dictadas en Pleno el 15 de marzo del 2018 reitera que la cláusula de gastos es abusiva, debería haberse pronunciado sobre la prohibición de integración de dicha cláusula. Al no hacerlo la argumentación en la que basa las resoluciones queda floja, y puede ser, en este sentido, objeto de revisión por el TJUE.

INDEMNIZACIONES POR INCLUSIÓN INDEBIDA EN REGISTROS DE MOROSOS.

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Son numerosas las empresas, principalmente de telefonía y banca, que por pequeñas cantidades incluyen a sus clientes en registros de solvencia, incluso cuando se trata de deudas que son discutidas por el propio cliente o ignoradas por éste.

En muchos casos la inclusión en éstos registros es una estrategia de la empresa como medida de presión al cliente que no quiere pagar cantidades que considera indebidas. Lo cual es incompatible con el requisito exigido para ser legal la inclusión, consistente en que se trate de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Y en otros, el consumidor descubre que ha sido incluido en éste tipo de registros al solicitar algún tipo de financiación -préstamos personales o tarjetas de crédito-. Lo cual también incumple la obligación previa de requerimiento de pago por la empresa que reclama el importe. Y la posterior comunicación de la inclusión por el propio registro de solvencia patrimonial.

En los supuestos de inclusión indebida en registros de solvencia patrimonial, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, ha considerado éstos supuestos como una vulneración del derecho al honor y a la propia imagen, y condenando a las empresas a indemnizar al cliente por los daños morales causados.

Así el pasado 14 de mayo el Tribunal Supremo condenó a una empresa de telefonía a abonar 7.000 euros a una mujer cuyos datos incluyó en un fichero de morosos indebidamente, por una “pequeña deuda”, cometiendo así una intromisión ilegítima en su derecho al honor. En este caso, el Tribunal Supremo consideró en la citada sentencia que “los perjuicios morales padecidos” existieron, por más que “la deuda fuera de pequeña cuantía”. Añadiendo que, “No puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y que por tanto no pueda dar lugar más que a una pequeña indemnización)”.

Si se encuentra en éstos supuestos y quiere reclamar o necesita asesoramiento, no dude en contactar con Defendere Abogados, le ayudaremos a resarcir los daños causados.