Categoría: responsabilidad

La acción penal como ultima ratio

A veces tendemos a considerar que cualquier incumplimiento puede ser analizado desde el punto de vista penal, cuando lo cierto es que no siempre es así. Es más, en un plano puramente emocional, resulta incluso humanamente justificable que, cuando vemos frustradas nuestras expectativas a la hora de cobrar un crédito u obtener una contraprestación que había sido previamente acordada, nuestro ánimo se incline rápidamente a tratar de buscar a toda costa la manera de “castigar” al responsable, acudiendo a las soluciones más drásticas que podamos encontrar.

El artículo 248 del Código Penal, que inicia la regulación sobre las estafas, dentro de las defraudaciones, indica: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición, en prejuicio propio o ajeno.” En su segundo párrafo, sigue diciendo este art.: “También se considerarán reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, en perjuicio de otro.”

Afortunadamente, hoy en día vivimos en un Estado social y democrático de Derecho, en el que rigen unos principios constitucionales y unos derechos fundamentales cuya misión es garantizar una convivencia armoniosa y pacífica entre todos los ciudadanos. Uno de ellos es el principio de última ratio que, en combinación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que cualquier ciudadano tiene, significa que el recurso a la vía o acción penal, y, consiguientemente, el ius puniendi (derecho del Estado a imponer un castigo) única y exclusivamente puede entrar en juego cuando la conducta susceptible de ser castigada sea penalmente relevante, porque esté expresamente contemplada (o tipificada) en el catálogo de conductas consideradas punibles que constituye nuestro Código Penal (como derivada lógica del principio de legalidad), y, siempre que no existan otras alternativas, vías o formas de resolución de los conflictos menos lesivos de la libertad de los ciudadanos (principio de proporcionalidad de las penas y sanciones).

En este año que está a punto de concluir, nuestro Tribunal Supremo absolvió a dos ciudadanos que habían sido previamente condenados por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León por un delito de estafa agravada previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal (mediante abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional). Se trataba de dos autónomos del sector de la fontanería, que eran administradores solidarios de una empresa, a través de la cual compraban materiales y suministros que necesitaban para el desarrollo habitual de su actividad, sucediendo que llegaron a acumular deudas con uno de sus proveedores, por valor de 335.365,25 euros. En el recurso de casación interpuesto, el Alto Tribunal abrazó nuestros argumentos, haciéndose eco de ellos en su Sentencia núm. 388/19, de 24 de julio (Ponente Dña. Carmen Lamela Díaz)*, y  admitiendo en definitiva, que no todo incumplimiento contractual supone una vulneración de la ley penal, siendo preciso para su relevancia penal que el autor simule un propósito serio de contratar y, además, quiera aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, y que, la concurrencia de un dolo “subsequens” propio de un mero incumplimiento contractual, es cuestión que debe resolverse en todo caso ante la jurisdicción civil.

En otras palabras: el Tribunal Supremo considera que, efectivamente, para resultar punible como delito de estafa, el despliegue de medios realizado por los presuntos autores (creación de empresas, etc.) debería haber estado organizado deliberadamente desde el principio con la finalidad de frustrar las expectativas de cobro de la querellante. Dicho dolo inicial, constituye un elemento esencial del delito de estafa cuya existencia no había quedado acreditada en este caso, motivo por el cual terminó absolviéndoles.

(*Para más detalle puede consultarse el texto íntegro de la sentencia haciendo “click” en el hipervínculo.)

EN VACACIONES, TUS DERECHOS VIAJAN CONTIGO

El pasado 01 julio, mientras algunos de nosotros estábamos ya enfilando nuestras vacaciones, venció el plazo de transposición de una nueva directiva europea que viene a reforzar los derechos de los consumidores que contraten un viaje combinado, es decir, un paquete compuesto por al menos dos tipos de servicios, como el vuelo, el viaje en tren, alquiler del vehículo o el alojamiento. Como novedad se aplica también a los denominados viajes vinculados, en los que el empresario facilita a los turistas la contratación de los servicios con distintos prestadores, bien de manera presencial u online.

En tanto se materializa dicha transposición, es importante tener en cuenta que:

En este tipo de viajes es muy importante el folleto informativo o programa de viaje, que contiene toda la información del viaje, como medios de transporte, itinerarios, destino, duración, fechas, relación de alojamientos en los que se pernoctará, número de comidas que se servirán o la información general sobre condiciones aplicables a los nacionales de la UE en materia de pasaportes y visados, etc.

Con la nueva directiva, es obligatorio informar claramente a los turistas si se trata de un viaje combinado o vinculado, así como de los principales derechos que les amparan mediante fichas normalizadas. Por otro lado, el requisito de información ya no se ceñirá sólo al mero folleto.

En cuanto a la responsabilidad, si bien según la normativa autonómica distinguía entre el detallista (persona que vende un viaje combinado propuesto por un organizador), o el propio organizador, ahora la directiva determina que, en caso de incidencia, la responsabilidad será siempre del organizador, independientemente de quien preste el servicio de viaje.

Por otro lado, tiene obligación de prestar asistencia al viajero en dificultades, en particular, información sobre servicios sanitarios y asistencia consular.

En caso de cancelación por parte del empresario, el consumidor tiene derecho al reembolso de todas las cantidades pagadas, sin retención de gastos y lo antes posible (en todo caso, no más tarde de 30 días); a la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior, o, a la indemnización por incumplimiento de contrato.

Con la nueva directiva los consumidores podrán cancelar el viaje combinado por cualquier razón, mediante el pago de una tasa. Dicha cancelación será gratuita cuando el viaje se vuelva peligroso, por guerras, catástrofes naturales, o, si el precio global se eleva por encima del 8% del precio original. Por ejemplo, si el viaje de regreso no es posible por haber ocurrido una catástrofe natural, el viajero tendrá derecho hasta tres noches de alojamiento.

La directiva introduce una importante novedad, como es la obligación por parte de las agencias de constituir una garantía o seguro de insolvencia que cubra los reembolsos y la repatriación en caso de eventual quiebra o concurso de acreedores, aunque no se establece el mecanismo exacto que deberá existir en cada estado miembro para hacerlo efectivo.

En la actualidad la Administración impone a las agencias el depósito de una fianza (si bien, no existe un control efectivo ni se exige una cuantía determinada). El proyecto de ley de transposición de la directiva por su parte habla de la posibilidad de constituir un fondo de garantía, la contratación de un seguro, aval u otra garantía financiera, por lo que se otorga cierto margen de libertad. Esto ha generado alguna incertidumbre, porque no se establece un protocolo de actuación por parte de la Administración para controlar y determinar si la garantía es suficiente para afrontar todos los gastos.

Cabe mencionar por último algunos supuestos habituales que han sido resueltos por nuestras Audiencias Provinciales:

De acuerdo con una sentencia de la Audiencia Provincial de León, una súbita enfermedad o un agravamiento imprevisto del propio viajero o de un pariente suyo muy próximo, constituye causa de fuerza mayor que imposibilita el viaje, y por tanto, da derecho a recuperar todo lo pagado. La causa de fuerza mayor desaparece, no obstante, cuando dicho agravamiento o recaída era perfectamente previsible, por tratarse de una enfermedad conocida, grave y crónica.

La Audiencia Provincial de Barcelona falla en una sentencia de 2011, que constituye un incumplimiento contractual que el apartahotel no disponga de agua corriente fría, destacando además que no constaba que la incidencia fuera imprevisible o inevitable. Asimismo, es la agencia la que debe responder cuando el vehículo de alquiler que forma parte del paquete no se encuentre en buen estado, impidiendo a los viajeros realizar en el tiempo establecido el recorrido previsto en óptimas condiciones.

La Audiencia Provincial de Córdoba tiene dictaminado que cuando se produzcan alteraciones significativas del viaje contratado, entendiendo por tales: modificaciones relacionadas con el vuelo, la categoría del hotel, la desaparición de las excursiones o actividades previstas para esos días, se produce un incumplimiento esencial por parte de la agencia, tanto de sus obligaciones legales, como de mantenimiento de los términos pactados, que motiva un desistimiento justificado por parte del consumidor en términos de resolución del contrato.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa falló en 2012, que es obligación de la agencia informar sobre las condiciones y requisitos de entrada de una persona en un país extranjero (condiciones de pasaportes y visados), no bastando meras menciones genéricas como la necesidad de “mantener en regla la documentación”. Tampoco sirve como causa de justificación que la agencia alegue que desconocía la nacionalidad del viajero, si era o no español, o si pertenecía a un país ajeno a la Unión Europea.

NO SE PUEDE EMBARGAR EL SMI PARA HACER FRENTE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE UNA CONDENA PENAL

En una reciente sentencia el Tribunal Supremo ha aclarado que los ingresos por debajo del SMI del penado que se encuentre en libertad condicional, no pueden aplicarse al pago de las deudas pendientes por los delitos cometidos.

Dicha Sentencia viene a unificar el criterio que han de seguir los Tribunales al aplicar el artículo 90 del Código Penal, que regula las condiciones y requisitos para que el juez de vigilancia penitenciaria conceda la llamada libertad condicional, beneficio éste que se aplica a los presos en el último periodo de su condena.

Esta polémica cuestión había suscitado una cierta confusión en las Audiencias, pues, se trata de establecer hasta qué punto resulta exigible al liberado el cumplimiento de su compromiso de pago de la responsabilidad civil. La ley dice que se impondrá este esfuerzo conforme a la capacidad económica del penado, pero, la duda era si dicho deber se extendía también a cantidades que, en el orden civil se consideran inembargables.

Se interpone recurso de casación contra un Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca, contrario a la reclamación de un liberado que se negaba a pagar la deuda derivada del delito cometido, alegando que sus ingresos mensuales no se lo permitían, puesto que sólo cobraba 460 Euros en concepto de prestación por desempleo, y, dicha cantidad no superaba el SMI. El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria acordó concederle la libertad condicional siempre que destinara un 20% de sus ingresos mensuales al pago de la responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal se mostró partidario de la unificación de doctrina en este asunto, señalando varias resoluciones de algunas Audiencias que indican el carácter inembargable de los ingresos inferiores al SMI. Conforme a este criterio, no existe un deber jurídico de abonar las deudas pendientes con cargo a cantidades inembargables, no pudiendo calificarse estos casos de falta de “esfuerzo reparador” del liberado.

La Sala de lo Penal confirmó dicha interpretación resolviendo el recurso para la unificación de doctrina en el sentido solicitado por la Fiscalía y el recurrente. Aunque las deudas contraídas por razón de un delito constituyen un crédito a favor de la víctima, exigible incluso por medios coercitivos, no es menos cierto que asimismo existen bienes que la ley considera inembargables. Así, el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala como inembargables “los salarios, sueldos, jornales, pensiones o retribuciones” que no excedan del SMI. Lo que pretende en definitiva el Alto Tribunal es garantizar un mínimo vital de subsistencia que asegure a todo deudor unas condiciones de vida mínimamente dignas, y, concluye que el precepto penal debe interpretarse en el sentido de que no es posible imponer el pago sobre la base de ingresos inferiores al salario mínimo, lo cual debe ser comprobado por el Juez de vigilancia penitenciaria.