Categoría: penal

La acción penal como ultima ratio

A veces tendemos a considerar que cualquier incumplimiento puede ser analizado desde el punto de vista penal, cuando lo cierto es que no siempre es así. Es más, en un plano puramente emocional, resulta incluso humanamente justificable que, cuando vemos frustradas nuestras expectativas a la hora de cobrar un crédito u obtener una contraprestación que había sido previamente acordada, nuestro ánimo se incline rápidamente a tratar de buscar a toda costa la manera de “castigar” al responsable, acudiendo a las soluciones más drásticas que podamos encontrar.

El artículo 248 del Código Penal, que inicia la regulación sobre las estafas, dentro de las defraudaciones, indica: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición, en prejuicio propio o ajeno.” En su segundo párrafo, sigue diciendo este art.: “También se considerarán reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, en perjuicio de otro.”

Afortunadamente, hoy en día vivimos en un Estado social y democrático de Derecho, en el que rigen unos principios constitucionales y unos derechos fundamentales cuya misión es garantizar una convivencia armoniosa y pacífica entre todos los ciudadanos. Uno de ellos es el principio de última ratio que, en combinación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que cualquier ciudadano tiene, significa que el recurso a la vía o acción penal, y, consiguientemente, el ius puniendi (derecho del Estado a imponer un castigo) única y exclusivamente puede entrar en juego cuando la conducta susceptible de ser castigada sea penalmente relevante, porque esté expresamente contemplada (o tipificada) en el catálogo de conductas consideradas punibles que constituye nuestro Código Penal (como derivada lógica del principio de legalidad), y, siempre que no existan otras alternativas, vías o formas de resolución de los conflictos menos lesivos de la libertad de los ciudadanos (principio de proporcionalidad de las penas y sanciones).

En este año que está a punto de concluir, nuestro Tribunal Supremo absolvió a dos ciudadanos que habían sido previamente condenados por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León por un delito de estafa agravada previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal (mediante abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional). Se trataba de dos autónomos del sector de la fontanería, que eran administradores solidarios de una empresa, a través de la cual compraban materiales y suministros que necesitaban para el desarrollo habitual de su actividad, sucediendo que llegaron a acumular deudas con uno de sus proveedores, por valor de 335.365,25 euros. En el recurso de casación interpuesto, el Alto Tribunal abrazó nuestros argumentos, haciéndose eco de ellos en su Sentencia núm. 388/19, de 24 de julio (Ponente Dña. Carmen Lamela Díaz)*, y  admitiendo en definitiva, que no todo incumplimiento contractual supone una vulneración de la ley penal, siendo preciso para su relevancia penal que el autor simule un propósito serio de contratar y, además, quiera aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, y que, la concurrencia de un dolo “subsequens” propio de un mero incumplimiento contractual, es cuestión que debe resolverse en todo caso ante la jurisdicción civil.

En otras palabras: el Tribunal Supremo considera que, efectivamente, para resultar punible como delito de estafa, el despliegue de medios realizado por los presuntos autores (creación de empresas, etc.) debería haber estado organizado deliberadamente desde el principio con la finalidad de frustrar las expectativas de cobro de la querellante. Dicho dolo inicial, constituye un elemento esencial del delito de estafa cuya existencia no había quedado acreditada en este caso, motivo por el cual terminó absolviéndoles.

(*Para más detalle puede consultarse el texto íntegro de la sentencia haciendo “click” en el hipervínculo.)

NO SE PUEDE EMBARGAR EL SMI PARA HACER FRENTE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE UNA CONDENA PENAL

En una reciente sentencia el Tribunal Supremo ha aclarado que los ingresos por debajo del SMI del penado que se encuentre en libertad condicional, no pueden aplicarse al pago de las deudas pendientes por los delitos cometidos.

Dicha Sentencia viene a unificar el criterio que han de seguir los Tribunales al aplicar el artículo 90 del Código Penal, que regula las condiciones y requisitos para que el juez de vigilancia penitenciaria conceda la llamada libertad condicional, beneficio éste que se aplica a los presos en el último periodo de su condena.

Esta polémica cuestión había suscitado una cierta confusión en las Audiencias, pues, se trata de establecer hasta qué punto resulta exigible al liberado el cumplimiento de su compromiso de pago de la responsabilidad civil. La ley dice que se impondrá este esfuerzo conforme a la capacidad económica del penado, pero, la duda era si dicho deber se extendía también a cantidades que, en el orden civil se consideran inembargables.

Se interpone recurso de casación contra un Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca, contrario a la reclamación de un liberado que se negaba a pagar la deuda derivada del delito cometido, alegando que sus ingresos mensuales no se lo permitían, puesto que sólo cobraba 460 Euros en concepto de prestación por desempleo, y, dicha cantidad no superaba el SMI. El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria acordó concederle la libertad condicional siempre que destinara un 20% de sus ingresos mensuales al pago de la responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal se mostró partidario de la unificación de doctrina en este asunto, señalando varias resoluciones de algunas Audiencias que indican el carácter inembargable de los ingresos inferiores al SMI. Conforme a este criterio, no existe un deber jurídico de abonar las deudas pendientes con cargo a cantidades inembargables, no pudiendo calificarse estos casos de falta de “esfuerzo reparador” del liberado.

La Sala de lo Penal confirmó dicha interpretación resolviendo el recurso para la unificación de doctrina en el sentido solicitado por la Fiscalía y el recurrente. Aunque las deudas contraídas por razón de un delito constituyen un crédito a favor de la víctima, exigible incluso por medios coercitivos, no es menos cierto que asimismo existen bienes que la ley considera inembargables. Así, el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala como inembargables “los salarios, sueldos, jornales, pensiones o retribuciones” que no excedan del SMI. Lo que pretende en definitiva el Alto Tribunal es garantizar un mínimo vital de subsistencia que asegure a todo deudor unas condiciones de vida mínimamente dignas, y, concluye que el precepto penal debe interpretarse en el sentido de que no es posible imponer el pago sobre la base de ingresos inferiores al salario mínimo, lo cual debe ser comprobado por el Juez de vigilancia penitenciaria.

¿SOMOS REALMENTE CONSCIENTES DE LOS PELIGROS QUE ENTRAÑA EXPONER IMÁGENES DE NUESTROS HIJOS EN LAS REDES SOCIALES?…

No hace mucho la Guardia Civil emitió por Tweeter un conjunto de consejos y/o recomendaciones, para tratar de concienciar a los padres de la enorme cantidad de depredadores “online” que inundan las redes sociales, de modo que las tuviéramos en cuenta antes de publicar la foto de nuestros hijos. Entre las citadas recomendaciones estaban:

  • Evitar que en las imágenes pudieran aparecer lugares como la escuela, el domicilio u otros frecuentados por los menores;
  • Evitar que apareciera el automóvil familiar y especialmente las placas de matrícula,
  • Nunca incluir los nombres completos de los niños para evitar su identificación,
  • No publicar información sobre horarios y actividades que realicen,
  • No dar pistas sobre el tiempo que los niños pueden estar solos en casa,
  • Evitar que aparezcan con el uniforme del colegio o la camiseta del equipo donde juegan,
  • Tener muy presente que actualmente muchas fotografías pueden ser geolocalizadas, así que, antes de publicar una imagen, debe verificarse que dichos datos se hayan eliminado para evitar un posible rastreo de la imagen,
  • No olvidar nunca que todo lo que se sube a las redes e internet se vuelve público.

La Guardia Civil además, invitaba a compartir dichos consejos con amigos y familiares, e inclusive, a pedirles a éstos que no publicasen fotos de nuestros hijos sin nuestro consentimiento. Si lo pensamos detenidamente, ello tiene toda la lógica del mundo, ya que, podemos tener la tentación de pensar que nuestra red social es un entorno controlado y seguro, en el que participan exclusivamente nuestros amigos más íntimos y familiares, pero, lo cierto es que ni conocemos, ni podemos controlar las redes sociales en las que participan a su vez nuestros contactos. Por tanto, debemos ser absolutamente conscientes de que, desde el preciso momento en que publicamos cualquier cosa en cualquier red, automáticamente quedará fuera de nuestro control.

Pues bien, recientemente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 360/2017, de 25 abril, (Recurso 827/2016), ha establecido que para poder publicar la foto de un menor en cualquier red social es necesario el consentimiento previo de ambos progenitores. Dicho Tribunal va más allá e incide en que si se llegara a subir una foto de un menor a cualquier red social de manera unilateral, podría considerarse dicha publicación contraria al ordenamiento jurídico, inclusive, aunque dicha difusión esté restringida a un reducido grupo de familiares y amigos que pertenezcan a esa red social.

En el caso concreto analizado por la Audiencia el menor padecía además un severo autismo, con un grado de discapacidad del 75%, por lo que la exposición a Facebook o a cualquier otra red social de cualquier imagen concerniente al mismo, parece que debería ser aún más cuidadosa.

Lamentablemente, hay personas a las que parece preocuparles muy poco su propio derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y que tampoco le otorgan ningún valor al de sus hijos, y, lo que es aún peor, no parecen ser conscientes de los peligros y riesgos que entrañan la difusión de imágenes de menores a través de las redes.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona recuerda que los menores también son titulares del derecho fundamental a la propia imagen consagrado por el artículo 18.1 de nuestra Constitución, y establece que la decisión de publicar una fotografía de un hijo en una red social “pertenece a la esfera de la responsabilidad parental compartida por ambos progenitores, no a la guarda», según explica la sentencia, que continúa diciendo además que: «Los padres, como titulares de la patria potestad, tienen el deber y la responsabilidad de proteger la imagen de sus hijos menores de edad y, como señala el Tribunal Supremo, será preciso el acuerdo de ambos progenitores para poder publicar imágenes del hijo común en las redes sociales. En todo caso los padres deberán evitar en interés del menor una sobreexposición del hijo en estos ámbitos«.

Estar orgulloso de nuestros hijos es absolutamente legítimo, pero ello no debe llevarnos a exponerles imprudentemente a los innumerables riesgos que para ellos pueden encontrarse tras redes como Facebook, WhatsApp, Instagram, etc.

EL AUTOCONSUMO DE SUSTANCIAS ILEGALES EN EL MARCO JURÍDICO ESPAÑOL

A diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones europeas y americanas, en nuestro país se ha optado por no penalizar el autoconsumo, ni la posesión de pequeñas cantidades para el mismo, mientras que, por el contrario, sí se castigan penalmente las conductas de cultivo, elaboración o tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (Capítulo III De los delitos contra la salud pública, del Título XVII De los delitos contra la seguridad colectiva, del Código Penal de 1995). No sucede así, sin embargo, en el ámbito administrativo, donde sí se sanciona la tenencia ilícita y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en espacios públicos (Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana).

Nuestro derecho penal, además, regula respuestas sancionadoras diferenciadas y específicas cuando la persona que ha cometido un delito, lo ha hecho bajo la influencia de las drogas o por causa de su adicción a las mismas. Como consecuencia de la aplicación de esta normativa, las personas que hayan sido condenadas por la comisión de un delito y, cuyo problema con las drogas haya sido detectado antes de la condena y recogido en la sentencia como eximente o atenuante, en vez de ir a prisión podrían encontrarse en alguna de las siguientes situaciones:

  • Medida de seguridad privativa de libertad consistente en un internamiento en un centro de deshabituación,
  • Medida de seguridad no privativa de libertad consistente en un tratamiento ambulatorio en un contexto de libertad vigilada o suspensión de la pena de prisión para drogodependientes.

Estas opciones vienen a configurar el sistema de Medidas Penales Alternativas a la prisión.

Puede suceder desde luego, que la problemática relacionada con la adicción no se detecte, o no se aborde a nivel judicial en la imposición de la pena, y que una persona que ha cometido un delito a causa de su dependencia o que presente tales problemas de adicción ingrese en prisión. En estos casos, el sistema penitenciario ofrece asimismo diferentes alternativas de prevención, reducción de daños y tratamiento.

El hecho de que existan este tipo de medidas distintas a la prisión, sensibles con el problema de las adicciones a sustancias, supone que hay personas que por mandato de una resolución judicial están cumpliendo una pena o una medida de seguridad cuyo contenido esencial es un tratamiento de deshabituación fuera de un centro penitenciario. Ello implica a su vez la existencia de unos profesionales técnicos (psicólogos, trabajadores sociales,…etc), dependientes de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que son los responsables de la ejecución de la resolución judicial, y que, en coordinación con los distintos profesionales sanitarios responsables, informa al Juez sobre el grado de cumplimiento del mismo.

LA PRISION PERMANENTE REVISABLE

La prisión permanente revisable, utilizada para los supuestos más graves de asesinatos, terrorismo, genocidio, lesa humanidad y contra la Corona, fue introducida en nuestro país después de un largo debate, atendiendo a que las penas deben orientarse hacia la resocialización del individuo.

En cualquier caso, este límite no implica su inconstitucionalidad, puesto que tanto en España como en otros países europeos esta sanción se mantiene en vigor y la exigencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos va  hacia la revisión de la condena pasado un cierto tiempo, viendo la posible evolución favorable del recluso.

Así, la progresión a tercer grado penitenciario, el grado antesala de la libertad, requiere de 18 o 22 años de cumplimiento de condena, dependiendo de la gravedad de los delitos cometidos, y la suspensión de la ejecución del resto de la condena, de un mínimo de 25 o 30 años de cumplimiento efectivo de la condena, de conformidad con la última reforma realizada en el año 2015.

No fue hasta la reforma del 2003 cuando en España se empezó a concretar el aumento de las penas para ciertos delitos, una situación muy controvertida debido al terrorismo y a existencia de una penas y de beneficios penitenciarios que crearon una sensación de impunidad a la ciudadanía. En la actualidad, hemos pasado de un máximo que en ese momento se concretó en 40 años, a la prisión permanente revisable, más acorde con otros países europeos. Esta pena es más acorde con la exigencia de humanidad de las penas, con el derecho de las víctimas y con el derecho de la sociedad a sentirse protegida.

Estos son unos derechos que también tienen cabida en nuestro ordenamiento y que no pueden hacer olvidar que la resocialización del delincuente es un principio a tener en cuenta, pero que el reproche penal también tiene funciones retributivas o sancionadoras. Así, el criterio actual es mucho más justo que el previo a la reforma del 2003, que, proveniente del Código de 1973 y de sus reformas, primaba los derechos del penado sobre los derechos de las víctimas y de la sociedad a sentirse defendidas.

(Artículo cedido por Ramón de Villota Coullaut)

conducir mostrando el permiso

CONDUCIR SIN CARNÉ ES DELITO Y NO INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA

El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo ha determinado que el mero hecho de conducir un vehículo sin haber obtenido nunca carné es un delito y no una simple infracción administrativa, y añade que no es preciso que se haya puesto en concreto peligro la seguridad vial ni que se haya cometido una maniobra antirreglamentaria.

La Sala responde de esta forma al recurso presentado por la Fiscalía contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 29 de febrero de 2016, que revocó a su vez la sentencia dictada por un Juzgado de lo Penal de Toledo que condenaba por delito contra la seguridad vial a un hombre que conducía un vehículo por una carretera provincial, siendo plenamente consciente de que no tenía carnet y que por tanto carecía de la habilitación legal necesaria para la conducción de vehículos a motor.

Según el criterio de la Audiencia Provincial de Toledo, el hombre no había puesto en concreto peligro la seguridad vial, ni había cometido ninguna maniobra antirreglamentaria, por lo que decidió absolverle, añadiendo que el legislador no había delimitado con claridad el límite entre el ilícito penal y la infracción administrativa.

Ante la disparidad de criterios entre varias Audiencias Provinciales sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha entrado en el estudio del recurso interpuesto por la Fiscalía, a fin de determinar si el delito de conducir un vehículo de motor sin haber obtenido nunca el carné (Artículo 384 del Código Penal) constituye un delito de peligro abstracto o concreto, y en el primer caso, si se consuma con el mero hecho de la conducción, o si fuera lo segundo, si es necesario que se produzca un peligro real para la seguridad vial.

El Supremo ha dejado claro que se trata de un delito de peligro abstracto y que se consuma por el mero hecho de la conducción sin carné, sin necesidad de que se traduzca en un peligro real o concreto para la seguridad vial.

«El riesgo abstracto para el bien jurídico protegido resulta, por consiguiente, de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades física y psíquica en el conductor, lo cual incrementa, como es natural, el riesgo para los demás usuarios de la vía, por sí peligrosa y causante de una alta siniestralidad, cuya reducción pretende la norma», añaden los magistrados.

«No estamos ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante conductas, como la que es objeto de nuestra atención casacional, que suponen la creación de un riesgo indudable, aunque de características abstractas y no concretas, para la seguridad vial», señala la sentencia.

Por consiguiente, para el Alto Tribunal lo relevante es el mero hecho de conducir sin haber obtenido la habilitación administrativa (permiso o licencia), que acredita que se poseen las competencias teóricas y prácticas necesarias para la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor.

El Tribunal Supremo indica que la Audiencia Provincial de Toledo exige unos requisitos que difieren de los exigidos por el legislador para considerar cometido el delito, que básicamente consisten en que el autor no haya obtenido jamás un permiso de conducir, y, paralelamente, excluye de dicho tipo penal a aquellas personas que tuvieran un permiso de conducir obtenido en el extranjero o un permiso internacional.

Discrepa también de la Audiencia Provincial, respecto de que la conducta descrita en el artículo 384.2 sea exactamente la misma que la Ley de Seguridad Vial define como infracción administrativa muy grave. «El tipo penal —señala la sentencia– sanciona la conducción de un vehículo a motor careciendo de todo permiso o licencia por no haberlo tenido nunca o por haber perdido vigencia por la pérdida total de los puntos asignados legalmente, mientras que el tipo administrativo se refiere a carecer de la autorización administrativa correspondiente, es decir, puede tenerse pero no es adecuada a las características del vehículo con el que se circula, conforme a las diferentes modalidades que se determinan legalmente y las circunstancias propias del caso. Como dice el Fiscal, todo ilícito penal en esta materia parte como mínimo de una infracción administrativa, pero no a la inversa».

Finalmente la Sala ha anulado la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial y ha condenado al autor a pagar una multa de 2.160 Euros por un delito contra la seguridad vial.

billetes tendidos de una cuerda

De cuando España se convirtió en un paraíso fiscal para los Andorranos…

A propuesta del Gobierno Andorrano, el Parlamento del Principado ha introducido una modificación en su Código Penal que tipifica por vez primera el delito fiscal desde el pasado 13 de julio.

Es una medida más en la senda de la homologación internacional por la que lleva apostando Andorra en los últimos años, y muy especialmente tras la crisis desatada a raíz de las denuncias estadounidenses contra la Banca Privada Andorrana, que la acusaban de blanquear capitales para las redes del crimen internacional y otros escándalos como el de la familia Pujol.

Esta medida supone la culminación de todo un lote de reformas, entre las que se cuentan la implementación de un sistema fiscal, y la revisión del modelo económico imperante hasta la fecha, que dependía absolutamente de la banca y del turismo.

Lo que sucede es que, paradójicamente, el nuevo delito fiscal que rige en Andorra desde este mes de julio es todavía más restrictivo que el tipificado en España. Por ejemplo, el plazo de prescripción es de 10 años, frente al plazo de los cinco que se aplica en nuestro país.

Por otro lado, mientras que en España el umbral para que se considere delito se sitúa en los 600.000 euros, en Andorra el nuevo tipo penal establece como fraude el importe de 75.000 euros, y, además, considera un tipo penal agravado para cuantías que superen los 150.000 euros.

Con todas estas medidas, Andorra ha pasado de ser un país en el que hasta hace poco ni siquiera se conocían los impuestos, a contar con un impuesto sobre la renta de las personas físicas, otro sobre sociedades, ha firmado incluso convenios de doble imposición internacional con otros países de la Unión Europea y se ha comprometido al intercambio automático de información fiscal con otros países de su entorno.