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LUCES Y SOMBRAS TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE SOBRE EL IRPH

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El 3 de marzo, la Gran Sala del TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-125/18 a raíz de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en relación con el IRPH de una hipoteca comercializada por la entidad Bankia. Concluyendo que la cláusula del IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva de consumo, y por ello, los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de la misma.

Para determinar cómo examinar ese carácter claro y comprensible de la cláusula que fija el IRPH, el TJUE da algunas pistas a los tribunales. Así indica que, para cumplir con la exigencia de transparencia, la cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Añade otras circunstancias a tener en cuenta. Por un lado, que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles para cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés. Y por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice.

En este sentido, destaca que el TJUE considera como una de las circunstancias a valorar, para determinar el carácter claro y comprensible de la cláusula, el hecho de que la entidad, al comercializar la hipoteca con IRPH, informara a los consumidores de cual había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo y el último valor publicado.

En cuanto a las consecuencias, en caso de declararse que la cláusula de IRPH es nula, el TJUE indica que el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. En este sentido, el TJUE parece inclinarse a la aplicación del índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse dicho índice como supletorio.

Por tanto, el TJUE vuelve a contradecir el criterio del Tribunal Supremo, que en la sentencia 669/2017 de 14 de diciembre, consideró que el IRPH quedaba fuera del control de transparencia. Y sigue la línea de los Magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas, quienes en voto particular, consideraron que la comercialización de hipotecas con el tipo de interés del IRPH estaban sometidas al control de transparencia, y debían de tener un plus de información.

Ahora la “patata caliente” está en el tejado de los tribunales españoles. Entre otros, el Tribunal Supremo que tiene varios procedimientos paralizados a la espera de ésta sentencia del TJUE. Ellos han de decidir en qué casos la cláusula del IRPH no es transparente, y en ese caso, determinar si el contrato de préstamo podría sobrevivir sin tal cláusula, y si no fuera así, el índice que se aplica en lugar del IRPH. La determinación del índice de sustitución no es baladí, ya que de ello depende la diferencia económica que se pueda obtener del proceso judicial.

Esto es, queda claro que la cláusula queda sometida al control de transparencia. Cosa que el TS negaba. Y en consecuencia, el juzgado o tribunal ahora podrá valorar la nulidad de la cláusula dependiendo de la información que la entidad dio al cliente al comercializar la hipoteca en relación con el índice del IRPH. Sin embargo, la sentencia del TJUE no determina que como consecuencia de la declaración de nulidad del IRPH el préstamo no tenga tipo de interés aplicable, ni fija un tipo de interés concreto que se ha de aplicar como sustituto en todos los casos.

Por ello, consideramos que este tipo de procedimientos deben ser tramitados por abogados con experiencia en éstos temas, ya que la argumentación que se exponga al juez puede hacer caer la balanza de un lado o de otro. En Defendere Abogados, nuestros profesionales cuentan con una dilatada experiencia en reclamaciones a entidades bancarias, en relación con préstamos hipotecarios.

¿QUÉ HACER TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL IRPH CON VOTO PARTICULAR?.

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El pasado mes de diciembre, finalmente se publicó la Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre por la cual el Tribunal Supremo había declarado que la inclusión del IRPH, como tipo de interés variable, no suponía una cláusula abusiva por falta de transparencia. Y con ello, hemos podido conocer el contenido del voto particular de dos Magistrados, que consideran la cláusula que incorpora el IRPH no supera el control de transparencia.

Esto qué significa. Pues que la mayoría de los miembros de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo consideran que la incorporación de la cláusula del IRPH, a la escritura de préstamo hipotecario a tipo variable, se ha realizado de forma transparente y clara. Y dos Magistrados de dicha Sala, en base a la doctrina del TJUE, consideran que el control de transparencia que lleva a cabo la sentencia del TS no es correcto, y que si se realizara correctamente dicha cláusula debía de haber sido declarada abusiva por la sentencia.

La consecuencia de ésta situación, es que los afectados, aún tienen opciones de que el TJUE se pronuncie sobre éste tema y, al igual que los dos Magistrados del Supremo que han suscrito el Voto Particular, considere que las cláusulas que incorporan como tipo de referencia el IRPH son abusivas cuando “la entidad bancaria «no proporcionó información específica o adicional» al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia en el marco del contrato de préstamo ofertado”.

Habrá que esperar para saber, a ciencia cierta, si el Voto Particular de la sentencia cala en los Juzgados y Audiencias y la mayoría de ellos se pronuncian a favor de la nulidad de la cláusula, o si por el contrario la mayoría acata el criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo, que cuenta con el voto favorable de la mayoría de sus Magistrados. Todo ésto, mientras se espera a que se plantee alguna cuestión ante el TJUE y se tramite la misma.

Ante este panorama, como todo en la vida se puede arriesgar o ser prudente. Si se opta por ésto último habría que esperar, al menos, a conocer la posición de las Audiencias Provinciales tras la sentencia del Tribunal Supremo, siempre y cuando los plazos de prescripción lo permitan. Y en su caso, esperar la sentencia del TJUE o plantear la cuestión ante el TJUE en el propio proceso.

Ya que si se reclama y no le dan la razón, esto es, se dicta sentencia a favor de la entidad. El consumidor se verá obligado a continuar pleiteando, hasta que se pronuncie el TJUE. Ya que en caso contrario, si no lo hiciera, la sentencia sería firme, esto es, definitiva. Y aunque posteriormente, el TJUE declarara la cláusula del IRPH abusiva, no se podría reanudar o volver a plantear el pleito, ya que no se continuó pleiteando, lo que implica conformarse con la resolución dictada en su momento. Tal y como ocurrió con la cláusula suelo, tras la sentencia del TJUE de diciembre del 2016, que reconocía el derecho de los consumidores a reclamar la devolución de las cantidades desde el principio del contrato.

¿Qué es el IRPH?

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Se trata del tipo de interés que se toma de referencia en muchos préstamos hipotecarios. En consecuencia, en éstos contratos cuando se realizan las revisiones del tipo de interés no se tiene en cuenta el Euribor, sino este índice.

Dentro del IRPH hay tres clases. Esto es, el IRPH a secas como tipo de interés no existe. Si existe el IRPH Cajas, el IRPH Bancos y el IRPH del Conjunto de Entidades, en términos coloquiales. Aunque actualmente sólo éste último sigue aplicándose, ya que desde el día 1 de noviembre del 2013 el Banco de España dejó de publicar el IRPH Cajas y el IRPH Bancos.

Estos tipos de interés se calculan con la media ponderada de los tipos TAE de las operaciones hipotecarias iniciadas o renovadas por las entidades en el mes que se toma para su cálculo. Estos datos los facilitan las entidades al Banco de España, quien los publica en el BOE. Al hacer una media de los TAE, para su cálculo se incluye los tipos fijados por las entidades, los diferenciales, las comisiones y los gastos. Por eso, éstos índices siempre han estado por encima de Euribor.

Sin embargo, cuando un consumidor va a una entidad que impone en sus hipotecas éstos índices, los comerciales de la sucursal nunca informan que el tipo que la entidad determina en sus hipotecas es un índice que va a estar por encima siempre del Euribor. Si no que se les indica que el Euribor es un índice que oscila bruscamente y que este tipo de interés es más estable. Tampoco se exhibe a los clientes un histórico de los últimos 10 años con la evolución del IRPH y el Euribor, para que vean la diferencia. Y en ningún caso, se trata de un índice o tipo de interés que solicitan o eligen los consumidores, sino que se trata de un elemento del contrato de préstamo hipotecario impuesto por la entidad.

Por todo ello, muchos consumidores han reclamado vía judicial para solicitar la nulidad de la imposición de dicho índice, al no haberles informado de forma clara y transparente sobre el mismo. Había división entre las Audiencias Provinciales que consideraban dicho índice abusivo y otras que no. Por ello, la cuestión se ha elevado al Tribunal Supremo, quien ayer se pronunció sobre éste tema indicando que “la mera referenciación de una hipoteca al IRPH no implica falta de transparencia o abusividad”, dictando sentencia a favor de la entidad bancaria. Al menos eso nos indica el Consejo General del Poder Judicial en su nota de prensa, por lo que habrá que esperar para conocer el contenido íntegro de la sentencia, para saber los razonamientos que ha dado para ello el TS, y ver si cabe alguna posibilidad de reclamar ante el TJUE. Quien en los últimos años ha rectificado el criterio del TS en varias ocasiones a favor de los consumidores.