La comisión de apertura se ha convertido en un gasto más a reclamar de la hipoteca ante las entidades bancarias. Tras las dos recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, 147 y 148/2018, ambas de fecha 15 de marzo del 2018, por las cuales se determina que los gastos relativos al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados corresponde asumirlos al prestatario, esto es al consumidor. Muchos afectados se plantean si merece la pena continuar reclamando.

Por ello, muchos despachos de abogados a los gastos de constitución de Notaria, Registro de la Propiedad, y Gestoría, suman también la comisión de apertura, para aquellos que la hayan pagado. Un claro ejemplo de ello es la reciente sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 20 de abril del 2018. La cual condena a Bankia al pago de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría, la Comisión de apertura, y los intereses.

Así razona la sentencia el fallo, respecto de los gastos de Notaría, Registro y los intereses:

“…, tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestamista los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

Respecto al pago de las copias emitidas por el Notario, no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas expresamente por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de lasrespectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera. Cabe señalar que en absoluto puede considerarse que el tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas como las litigiosas, cuya licitud antes no se había planteado”

Por otro lado, en relación a los gastos de Gestoría, razona lo siguiente:

“La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría).Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: […] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional (a diferencia del derecho reconocido a libre elección de Notario), procede la íntegra devolución de esos importes.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”

Y finalmente, respecto la comisión de apertura, la Audiencia Provincial basa su argumentación en los criterios fijados por la Audiencia Provincial de Asturias.

“La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestata-rio que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del co-rrespondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa .

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposi-ción del cliente bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero .

Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribui-do al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordina-rio y moratorio) .

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indiso- lublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones gene- rales relativas a sectores regulados, (FJ.9),la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como corres-pondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se cono-ce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad .

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”.