Categoría: clausulas abusivas

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LUCES Y SOMBRAS TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE SOBRE EL IRPH

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El 3 de marzo, la Gran Sala del TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-125/18 a raíz de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en relación con el IRPH de una hipoteca comercializada por la entidad Bankia. Concluyendo que la cláusula del IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva de consumo, y por ello, los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de la misma.

Para determinar cómo examinar ese carácter claro y comprensible de la cláusula que fija el IRPH, el TJUE da algunas pistas a los tribunales. Así indica que, para cumplir con la exigencia de transparencia, la cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Añade otras circunstancias a tener en cuenta. Por un lado, que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles para cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés. Y por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice.

En este sentido, destaca que el TJUE considera como una de las circunstancias a valorar, para determinar el carácter claro y comprensible de la cláusula, el hecho de que la entidad, al comercializar la hipoteca con IRPH, informara a los consumidores de cual había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo y el último valor publicado.

En cuanto a las consecuencias, en caso de declararse que la cláusula de IRPH es nula, el TJUE indica que el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. En este sentido, el TJUE parece inclinarse a la aplicación del índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse dicho índice como supletorio.

Por tanto, el TJUE vuelve a contradecir el criterio del Tribunal Supremo, que en la sentencia 669/2017 de 14 de diciembre, consideró que el IRPH quedaba fuera del control de transparencia. Y sigue la línea de los Magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas, quienes en voto particular, consideraron que la comercialización de hipotecas con el tipo de interés del IRPH estaban sometidas al control de transparencia, y debían de tener un plus de información.

Ahora la “patata caliente” está en el tejado de los tribunales españoles. Entre otros, el Tribunal Supremo que tiene varios procedimientos paralizados a la espera de ésta sentencia del TJUE. Ellos han de decidir en qué casos la cláusula del IRPH no es transparente, y en ese caso, determinar si el contrato de préstamo podría sobrevivir sin tal cláusula, y si no fuera así, el índice que se aplica en lugar del IRPH. La determinación del índice de sustitución no es baladí, ya que de ello depende la diferencia económica que se pueda obtener del proceso judicial.

Esto es, queda claro que la cláusula queda sometida al control de transparencia. Cosa que el TS negaba. Y en consecuencia, el juzgado o tribunal ahora podrá valorar la nulidad de la cláusula dependiendo de la información que la entidad dio al cliente al comercializar la hipoteca en relación con el índice del IRPH. Sin embargo, la sentencia del TJUE no determina que como consecuencia de la declaración de nulidad del IRPH el préstamo no tenga tipo de interés aplicable, ni fija un tipo de interés concreto que se ha de aplicar como sustituto en todos los casos.

Por ello, consideramos que este tipo de procedimientos deben ser tramitados por abogados con experiencia en éstos temas, ya que la argumentación que se exponga al juez puede hacer caer la balanza de un lado o de otro. En Defendere Abogados, nuestros profesionales cuentan con una dilatada experiencia en reclamaciones a entidades bancarias, en relación con préstamos hipotecarios.

COMISIÓN DE APERTURA. GASTOS DE HIPOTECA.

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La comisión de apertura se ha convertido en un gasto más a reclamar de la hipoteca ante las entidades bancarias. Tras las dos recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, 147 y 148/2018, ambas de fecha 15 de marzo del 2018, por las cuales se determina que los gastos relativos al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados corresponde asumirlos al prestatario, esto es al consumidor. Muchos afectados se plantean si merece la pena continuar reclamando.

Por ello, muchos despachos de abogados a los gastos de constitución de Notaria, Registro de la Propiedad, y Gestoría, suman también la comisión de apertura, para aquellos que la hayan pagado. Un claro ejemplo de ello es la reciente sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 20 de abril del 2018. La cual condena a Bankia al pago de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría, la Comisión de apertura, y los intereses.

Así razona la sentencia el fallo, respecto de los gastos de Notaría, Registro y los intereses:

“…, tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestamista los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

Respecto al pago de las copias emitidas por el Notario, no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas expresamente por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de lasrespectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera. Cabe señalar que en absoluto puede considerarse que el tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas como las litigiosas, cuya licitud antes no se había planteado”

Por otro lado, en relación a los gastos de Gestoría, razona lo siguiente:

“La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría).Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: […] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional (a diferencia del derecho reconocido a libre elección de Notario), procede la íntegra devolución de esos importes.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”

Y finalmente, respecto la comisión de apertura, la Audiencia Provincial basa su argumentación en los criterios fijados por la Audiencia Provincial de Asturias.

“La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestata-rio que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del co-rrespondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa .

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposi-ción del cliente bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero .

Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribui-do al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordina-rio y moratorio) .

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indiso- lublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones gene- rales relativas a sectores regulados, (FJ.9),la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como corres-pondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se cono-ce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad .

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”.

¿QUÉ HACER TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL IRPH CON VOTO PARTICULAR?.

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El pasado mes de diciembre, finalmente se publicó la Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre por la cual el Tribunal Supremo había declarado que la inclusión del IRPH, como tipo de interés variable, no suponía una cláusula abusiva por falta de transparencia. Y con ello, hemos podido conocer el contenido del voto particular de dos Magistrados, que consideran la cláusula que incorpora el IRPH no supera el control de transparencia.

Esto qué significa. Pues que la mayoría de los miembros de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo consideran que la incorporación de la cláusula del IRPH, a la escritura de préstamo hipotecario a tipo variable, se ha realizado de forma transparente y clara. Y dos Magistrados de dicha Sala, en base a la doctrina del TJUE, consideran que el control de transparencia que lleva a cabo la sentencia del TS no es correcto, y que si se realizara correctamente dicha cláusula debía de haber sido declarada abusiva por la sentencia.

La consecuencia de ésta situación, es que los afectados, aún tienen opciones de que el TJUE se pronuncie sobre éste tema y, al igual que los dos Magistrados del Supremo que han suscrito el Voto Particular, considere que las cláusulas que incorporan como tipo de referencia el IRPH son abusivas cuando “la entidad bancaria «no proporcionó información específica o adicional» al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia en el marco del contrato de préstamo ofertado”.

Habrá que esperar para saber, a ciencia cierta, si el Voto Particular de la sentencia cala en los Juzgados y Audiencias y la mayoría de ellos se pronuncian a favor de la nulidad de la cláusula, o si por el contrario la mayoría acata el criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo, que cuenta con el voto favorable de la mayoría de sus Magistrados. Todo ésto, mientras se espera a que se plantee alguna cuestión ante el TJUE y se tramite la misma.

Ante este panorama, como todo en la vida se puede arriesgar o ser prudente. Si se opta por ésto último habría que esperar, al menos, a conocer la posición de las Audiencias Provinciales tras la sentencia del Tribunal Supremo, siempre y cuando los plazos de prescripción lo permitan. Y en su caso, esperar la sentencia del TJUE o plantear la cuestión ante el TJUE en el propio proceso.

Ya que si se reclama y no le dan la razón, esto es, se dicta sentencia a favor de la entidad. El consumidor se verá obligado a continuar pleiteando, hasta que se pronuncie el TJUE. Ya que en caso contrario, si no lo hiciera, la sentencia sería firme, esto es, definitiva. Y aunque posteriormente, el TJUE declarara la cláusula del IRPH abusiva, no se podría reanudar o volver a plantear el pleito, ya que no se continuó pleiteando, lo que implica conformarse con la resolución dictada en su momento. Tal y como ocurrió con la cláusula suelo, tras la sentencia del TJUE de diciembre del 2016, que reconocía el derecho de los consumidores a reclamar la devolución de las cantidades desde el principio del contrato.