Categoría: banca

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LUCES Y SOMBRAS TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE SOBRE EL IRPH

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El 3 de marzo, la Gran Sala del TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-125/18 a raíz de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en relación con el IRPH de una hipoteca comercializada por la entidad Bankia. Concluyendo que la cláusula del IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva de consumo, y por ello, los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de la misma.

Para determinar cómo examinar ese carácter claro y comprensible de la cláusula que fija el IRPH, el TJUE da algunas pistas a los tribunales. Así indica que, para cumplir con la exigencia de transparencia, la cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Añade otras circunstancias a tener en cuenta. Por un lado, que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles para cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés. Y por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice.

En este sentido, destaca que el TJUE considera como una de las circunstancias a valorar, para determinar el carácter claro y comprensible de la cláusula, el hecho de que la entidad, al comercializar la hipoteca con IRPH, informara a los consumidores de cual había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo y el último valor publicado.

En cuanto a las consecuencias, en caso de declararse que la cláusula de IRPH es nula, el TJUE indica que el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. En este sentido, el TJUE parece inclinarse a la aplicación del índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse dicho índice como supletorio.

Por tanto, el TJUE vuelve a contradecir el criterio del Tribunal Supremo, que en la sentencia 669/2017 de 14 de diciembre, consideró que el IRPH quedaba fuera del control de transparencia. Y sigue la línea de los Magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas, quienes en voto particular, consideraron que la comercialización de hipotecas con el tipo de interés del IRPH estaban sometidas al control de transparencia, y debían de tener un plus de información.

Ahora la “patata caliente” está en el tejado de los tribunales españoles. Entre otros, el Tribunal Supremo que tiene varios procedimientos paralizados a la espera de ésta sentencia del TJUE. Ellos han de decidir en qué casos la cláusula del IRPH no es transparente, y en ese caso, determinar si el contrato de préstamo podría sobrevivir sin tal cláusula, y si no fuera así, el índice que se aplica en lugar del IRPH. La determinación del índice de sustitución no es baladí, ya que de ello depende la diferencia económica que se pueda obtener del proceso judicial.

Esto es, queda claro que la cláusula queda sometida al control de transparencia. Cosa que el TS negaba. Y en consecuencia, el juzgado o tribunal ahora podrá valorar la nulidad de la cláusula dependiendo de la información que la entidad dio al cliente al comercializar la hipoteca en relación con el índice del IRPH. Sin embargo, la sentencia del TJUE no determina que como consecuencia de la declaración de nulidad del IRPH el préstamo no tenga tipo de interés aplicable, ni fija un tipo de interés concreto que se ha de aplicar como sustituto en todos los casos.

Por ello, consideramos que este tipo de procedimientos deben ser tramitados por abogados con experiencia en éstos temas, ya que la argumentación que se exponga al juez puede hacer caer la balanza de un lado o de otro. En Defendere Abogados, nuestros profesionales cuentan con una dilatada experiencia en reclamaciones a entidades bancarias, en relación con préstamos hipotecarios.

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CUANDO SE PUEDEN BLOQUEAR CUENTAS BANCARIAS AL NO RENOVAR EL DNI O EL NIE

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La normativa de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo exige a las entidades de crédito identificar a las personas físicas que mantengan relaciones de negocio o que realicen operaciones bancarias.

La identificación debe realizarse mediante documentos fehacientes, que para las personas físicas son los siguientes. El DNI para los nacionales españoles. Para los ciudadanos nacionales de otros países, la Tarjeta de Residencia, Tarjeta de Identidad de Extranjeros, Pasaporte y Carta o Tarjeta de identificación personal expedida por las autoridades de origen, en el caso de los ciudadanos de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo. En todo caso, debe tratarse de documentos en vigor.

Además, las entidades han de revisar periódicamente que los documentos de identificación se mantengan actualizados y vigentes.

En consecuencia, las entidades pueden exigir a sus clientes no sólo que les aporten una copia del documento de identificación al inicio de su relación contractual. Lo cual normalmente ocurrirá al abrir una cuenta en el banco. Sino que, mientras la relación contractual se mantenga, pueden exigir que se vuelva a aportar dicho documento, cada vez que se renueva el documento de identificación.

Por otro lado, la normativa de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo permite a la entidad bloquear la cuenta bancaria, si no se aporta la documentación requerida por la entidad en cumplimiento de lo establecido en esta materia.

En consecuencia, si no se aporta el documento de identificación actualizado la entidad puede bloquear la cuenta. Sin embargo, sobre éste tema el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, desde la perspectiva de las buenas prácticas bancarias, ya ha establecido unos requisitos:

1.- Que la entidad, con una antelación razonable, haya cursado la correspondiente solicitud de información, especificando con claridad su objeto;

2.- que la entidad haya advertido expresamente al cliente del posible bloqueo de la cuenta en caso de que la solicitud no sea atendida, y los plazos en que dicha medida restrictiva podría adoptarse;

3.- en el caso de cuentas con varios titulares, la entidad debe ser capaz de acreditar que las notificaciones relativas al eventual bloqueo o cancelación de la cuenta en ausencia de atención de la solicitud de información por parte del cliente fueron comunicadas de acuerdo con lo contractualmente establecido y, en cualquier caso, de manera que todos los cotitulares que pudieran resultar afectados por el bloqueo tengan conocimiento de este antes de su efectiva adopción.

Por tanto, la entidad podrá bloquear la cuenta, pero previo requerimiento de la documentación, e informando de forma fehaciente a los posibles titulares afectados. Y si no lo hiciera así, cabría reclamar los daños derivados del bloqueo de la cuenta, sin previo aviso, al titular o titulares de la misma.

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LA USURA EN LAS TARJETAS REVOLVING

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Las tarjetas revolving son un crédito de consumo que se instrumenta a través de ellas. Es decir, instrumentos de pago para poder aplazar las compras que hagamos.

Se caracterizan porque llevan un límite de crédito establecido que es el dinero del que podemos disponer. Este va disminuyendo a medida que vamos realizando cualquier cargo o compra y se repone a través de los pagos de los recibos periódicos. Permiten pagar a plazos y hacer uso del crédito disponible, ya que a medida que se salda la deuda el dinero vuelve a estar disponible para que el titular de la tarjeta pueda hacer uso de él.

En líneas generales, es el titular el que decide qué importe pagar, pudiendo elegir entre la modalidad de pago total o pago aplazado. En este tipo de tarjetas es muy importante informarse de cómo va a amortizarse la deuda, y la primera elección es en qué plazo. Porque aquí es donde viene uno de las principales características negativas de este tipo de tarjeta.

Si se opta por el pago total en cualquier fecha que elijamos las entidades no suelen cobrar intereses. Pero si el pago es a plazos se generan intereses, los cuales suelen ser bastante altos.

El Tribunal Supremo ha definido el préstamo revolving como un contrato de crédito que permite hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida con un límite, el cual puede ser modificado por la entidad bancaria, y tiene un tipo de interés remuneratorio fijo.

Por otro lado, el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1.908, establece que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Con éstos elementos, el Tribunal Supremo en su sentencia 628/2015, de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Pleno analizó un contrato de crédito al consumo, de los denominados en el mercado como “revolving”, formalizado en el año 2001, fijando unos criterios claros en la interpretación que debe seguirse para aplicar a un contrato de crédito o préstamo la Ley de Represión de la Usura, también llamada Ley Azcárate.

1.- Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1 de la Ley, eso es, “que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, sin que sea exigile que, acumuladamente, se requiera “que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

2.- El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme con unos estándares legalmente predeterminados.

3.- El interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero”. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés “normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia”. Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas publicadas por el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

4.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”. Considerando que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que puede justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplan regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Estos criterios están siendo de aplicación en numerosas sentencias de Juzgados y Audiencias Provinciales, que están declarando usurarios los intereses fijados en éste tipo de tarjetas, anulando dichos créditos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, implica que el consumidor está obligado a entregar tan sólo la suma recibida. Y si hubiera satisfecho a la entidad una cuantía superior al capital prestado, esto es, al total dispuesto en la tarjeta, la entidad bancaria deberá devolver el exceso.

COMISIÓN DE APERTURA. GASTOS DE HIPOTECA.

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La comisión de apertura se ha convertido en un gasto más a reclamar de la hipoteca ante las entidades bancarias. Tras las dos recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, 147 y 148/2018, ambas de fecha 15 de marzo del 2018, por las cuales se determina que los gastos relativos al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados corresponde asumirlos al prestatario, esto es al consumidor. Muchos afectados se plantean si merece la pena continuar reclamando.

Por ello, muchos despachos de abogados a los gastos de constitución de Notaria, Registro de la Propiedad, y Gestoría, suman también la comisión de apertura, para aquellos que la hayan pagado. Un claro ejemplo de ello es la reciente sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 20 de abril del 2018. La cual condena a Bankia al pago de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría, la Comisión de apertura, y los intereses.

Así razona la sentencia el fallo, respecto de los gastos de Notaría, Registro y los intereses:

“…, tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestamista los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

Respecto al pago de las copias emitidas por el Notario, no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas expresamente por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de lasrespectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera. Cabe señalar que en absoluto puede considerarse que el tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas como las litigiosas, cuya licitud antes no se había planteado”

Por otro lado, en relación a los gastos de Gestoría, razona lo siguiente:

“La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría).Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: […] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional (a diferencia del derecho reconocido a libre elección de Notario), procede la íntegra devolución de esos importes.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”

Y finalmente, respecto la comisión de apertura, la Audiencia Provincial basa su argumentación en los criterios fijados por la Audiencia Provincial de Asturias.

“La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestata-rio que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del co-rrespondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa .

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposi-ción del cliente bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero .

Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribui-do al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordina-rio y moratorio) .

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indiso- lublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones gene- rales relativas a sectores regulados, (FJ.9),la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como corres-pondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se cono-ce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad .

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”.

EL SUPREMO SE PRONUNCIA SOBRE LOS IMPUESTOS DERIVADOS DE LA CONSTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

EL SUPREMO SE PRONUNCIA SOBRE LOS IMPUESTOS DERIVADOS DE LA CONSTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

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La pasada semana hemos conocido el texto íntegro de las sentencias dictadas por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPOyAJD) derivado de la constitución del préstamo hipotecario.

Se trata de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de fecha 15 de marzo del 2018. Aunque su esencia se dió a conocer el 28 de febrero por la Sala de Prensa del Tribunal Supremo al publicar una nota de prensa resumiendo el fallo de las mismas.

Destaca, que las citadas sentencias del Tribunal Supremo se centran en exponer de forma extensa los artículos aplicables de la Ley y el Reglamento que regulan el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPOyAJD) en relación con la constitución del préstamo hipotecario. A lo cual destina el Fundamento de Derecho Quinto que se subdivide en 7 puntos. Y eso a pesar de afirmar que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal es a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y sin embargo, desde el punto de vista civil, más concretamente en aplicación de la normativa de consumo, poco dice al respecto la Sala de lo Civil en Pleno del Tribunal Supremo. Limitándose a indicar que una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Para finalizar indicando que la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

Sin embargo, nada dice el Tribunal Supremo sobre la doctrina jurisprudencial del TJUE relativa a la prohibición de integración de las cláusulas abusivas. Ya que, en ese caso, de integrarse en el contrato, los responsables de la imposición de las cláusulas abusivas estarían tentados a persistir en su empleo, conscientes de que en el peor de los casos, de declararse la nulidad de la cláusula, el contrato podría ser integrado o moderado en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Y dado que el Tribunal Supremo en ambas sentencias dictadas en Pleno el 15 de marzo del 2018 reitera que la cláusula de gastos es abusiva, debería haberse pronunciado sobre la prohibición de integración de dicha cláusula. Al no hacerlo la argumentación en la que basa las resoluciones queda floja, y puede ser, en este sentido, objeto de revisión por el TJUE.

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RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO AL CONSUMO VINCULADOS

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En los últimos años, como consecuencia de la crisis económica, hemos asistido a la desaparición de ciertas academias de enseñanza, clínicas dentales o estéticas, agencias de viajes, etc., cuyos clientes habían suscrito contratos de crédito al consumo, para financiar los citados servicios. Y tras el cierre se han quedado sin la prestación de servicios contratada, y viendo como las entidades financieras les exigían el pago de los préstamos contratados. Uno de los primeros casos, y de los más sonados, en este tema fue el cierre de las academias de inglés Opening, pero no es el único.

Cuando se compra un producto (por ejemplo, un electrodoméstico, un coche…) o se contrata un servicio (un curso en una academia, un viaje, un tratamiento dental o estético, etc.), el empresario puede ofrecer al consumidor la posibilidad de financiar la compra o la prestación del servicio. Este tipo de financiación es lo que se conoce como créditos al consumo, una variante de los créditos personales que tienen una regulación especial (Ley 16/2011, de 24 de junio), ofreciendo al consumidor una mayor protección en cuanto a información, derecho de desistimiento, cálculo de la TAE y condiciones de modificación del contrato.

Son créditos al consumo vinculados los que financian una compra o servicio concreto, de manera que el préstamo y la adquisición del bien o prestación del servicio están unidos, y si se anula uno, también se cancela el otro. Se regulan en el artículo 29 de la Ley de contratos de crédito al consumo.

Para que se puedan considerar “vinculados”, el contrato de crédito debe por un lado servir exclusivamente para financiar esa compra o servicio y, por otro, constituir una unidad comercial (el contrato de adquisición y financiación se pueden considerar como una sola operación).

Cuando un usuario solicita un crédito al consumo vinculado a su compra o al servicio que está contratando, depende de que el prestamista con el que el empresario tiene el acuerdo, acepte la petición. Si no es aceptada, el empresario no puede obligar al usuario a pagar al contado o en un solo plazo, y el cliente puede, entonces, desistir de esa compra o servicio.

Así, en el supuesto de que el empresario incumpla el contrato (el bien o servicio no se entrega, se entrega defectuoso o no es conforme a lo pactado) y el usuario no puede disfrutar de ese producto o servicio en las condiciones pactadas, puede dar por zanjado tanto el contrato de compra o servicio como el crédito vinculado. Igualmente, si el consumidor ejerce su derecho de desistimiento.

Además, en caso de incumplimiento de contrato, se ha de solicitar la resolución del contrato por éste motivo, y reclamar judicial o extrajudicialmente frente al proveedor de servicios, sin obtener la satisfacción a la que tiene derecho. Y en cualquiera de los dos supuestos, se ha de comunicar a la entidad financiera el motivo de finalización de la misma, resolución o desistimiento.

¿QUÉ HACER TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL IRPH CON VOTO PARTICULAR?.

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El pasado mes de diciembre, finalmente se publicó la Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre por la cual el Tribunal Supremo había declarado que la inclusión del IRPH, como tipo de interés variable, no suponía una cláusula abusiva por falta de transparencia. Y con ello, hemos podido conocer el contenido del voto particular de dos Magistrados, que consideran la cláusula que incorpora el IRPH no supera el control de transparencia.

Esto qué significa. Pues que la mayoría de los miembros de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo consideran que la incorporación de la cláusula del IRPH, a la escritura de préstamo hipotecario a tipo variable, se ha realizado de forma transparente y clara. Y dos Magistrados de dicha Sala, en base a la doctrina del TJUE, consideran que el control de transparencia que lleva a cabo la sentencia del TS no es correcto, y que si se realizara correctamente dicha cláusula debía de haber sido declarada abusiva por la sentencia.

La consecuencia de ésta situación, es que los afectados, aún tienen opciones de que el TJUE se pronuncie sobre éste tema y, al igual que los dos Magistrados del Supremo que han suscrito el Voto Particular, considere que las cláusulas que incorporan como tipo de referencia el IRPH son abusivas cuando “la entidad bancaria «no proporcionó información específica o adicional» al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia en el marco del contrato de préstamo ofertado”.

Habrá que esperar para saber, a ciencia cierta, si el Voto Particular de la sentencia cala en los Juzgados y Audiencias y la mayoría de ellos se pronuncian a favor de la nulidad de la cláusula, o si por el contrario la mayoría acata el criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo, que cuenta con el voto favorable de la mayoría de sus Magistrados. Todo ésto, mientras se espera a que se plantee alguna cuestión ante el TJUE y se tramite la misma.

Ante este panorama, como todo en la vida se puede arriesgar o ser prudente. Si se opta por ésto último habría que esperar, al menos, a conocer la posición de las Audiencias Provinciales tras la sentencia del Tribunal Supremo, siempre y cuando los plazos de prescripción lo permitan. Y en su caso, esperar la sentencia del TJUE o plantear la cuestión ante el TJUE en el propio proceso.

Ya que si se reclama y no le dan la razón, esto es, se dicta sentencia a favor de la entidad. El consumidor se verá obligado a continuar pleiteando, hasta que se pronuncie el TJUE. Ya que en caso contrario, si no lo hiciera, la sentencia sería firme, esto es, definitiva. Y aunque posteriormente, el TJUE declarara la cláusula del IRPH abusiva, no se podría reanudar o volver a plantear el pleito, ya que no se continuó pleiteando, lo que implica conformarse con la resolución dictada en su momento. Tal y como ocurrió con la cláusula suelo, tras la sentencia del TJUE de diciembre del 2016, que reconocía el derecho de los consumidores a reclamar la devolución de las cantidades desde el principio del contrato.

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EL TAMAÑO SÍ QUE IMPORTA…

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El pasado mes de septiembre, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha anulado una cláusula de un contrato bancario con base en que la misma estaba redactada en caracteres tan pequeños que resultaban prácticamente ilegibles, siendo necesaria una lupa para su lectura.

Tal es el tenor literal del Auto dictado por dicha Audiencia, que admitía a trámite la demanda de una entidad bancaria contra un cliente por el impago de las cuotas de la tarjeta de crédito de la que era titular.

La Audiencia limitaba igualmente las pretensiones de la entidad financiera, al permitirle reclamar exclusivamente el principal de la deuda y no así los intereses, argumentando precisamente que la cláusula en que se fijaban éstos últimos estaba redactada con una tipografía tan reducida que para su lectura no bastaba con el uso de unas gafas, sino que se requería una lupa.

El citado Auto incide además en que la cláusula general del contrato que fijaba el interés remuneratorio no superaba el necesario control de transparencia, puesto que dicho interés se fijaba en una cláusula que estaba situada en el reverso del contrato (sin firmar por el demandado), siendo tremendamente difícil su lectura por el tamaño de los caracteres empleados que hacían necesario el uso de una lupa, y, siendo además de difícil comprensión para cualquier adherente medio debido a que empleaba conceptos y fórmulas matemáticas complejas.

La Audiencia aplica de este modo la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 9 de mayo de 2.013 y 24 de marzo de 2.015, en las que el Alto Tribunal declaró que el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, (…) tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, (…), como la carga jurídica del mismo, (…)

Por lo que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

“Por tanto, que las cláusulas (…) se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto de incorporación o inclusión. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas con caracteres legibles, impliquen una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio».

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD PARCIAL DE LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA DECLARADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO.

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El Tribunal Supremo (TS), el pasado día 15 de noviembre, ha dictado una sentencia declarando la nulidad parcial del préstamo multidivisa, lo que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

En dicha sentencia, el TS, primero, cambia su doctrina jurisprudencial, al dejar de considerar el préstamo hipotecario en divisas un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Y asume la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la sentencia de 20 de septiembre del 2017, donde declaró nula por abusiva la cláusula multidivisa de los préstamos con garantía hipotecaria suscritos en tal modalidad, por falta de transparencia.

Sobre ésta última sentencia del TJUE y su alcance, ya publicamos un blog en el mes de septiembre, que se titulaba “El TJUE anula las hipotecas multidivisa”. Donde explicamos los riesgos de éstas hipotecas y los argumentos del TJUE para declarar nula dichas cláusulas, por falta de transparencia.

Estas sentencias abren la vía a la reclamación judicial, sin las reticencias que hasta el momento estaban presentando algunas Audiencias Provinciales, facilitan su tramitación, y minimizan los riesgos de éstas reclamaciones en vía judicial. Las sentencias dictadas y las demandas que se presenten se basan en la falta de transparencia, esto es, en la obligación del banco de informar exhaustivamente de los riesgos al cliente, por lo cual el perfil del cliente no es ya un obstáculo para reclamar este tipo de préstamos. Además, se trata de cláusulas nulas de pleno derecho, por lo cual es indiferente el tiempo que haya transcurrido desde la firma o cancelación del préstamo para reclamar judicialmente. Y con éstos procedimientos, al declarar la nulidad de las cláusulas multidivisa, el préstamo se recalcula desde el inicio en euros, devolviéndose las cantidades pagadas de más, y reduciendo el capital pendiente, como consecuencia de la aplicación del cambio de divisa.

Por otro lado, darán lugar a que las entidades estén muy interesadas en negociar, para evitar que sus clientes acudan a la vía judicial, y tengan que devolver cantidades y abonar los intereses legales y las costas judiciales. Y en consecuencia, habrá que tener cuidado con los pactos que ofrezcan a los consumidores. Antes de firmar nada con la entidad, pidan asesoramiento. En Defendere Abogados podemos ayudarle a revisar dichos acuerdos y asesorarle sobre la conveniencia de la firma de los mismos, o las desventajas de los mismos.

¿Qué es el IRPH?

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Se trata del tipo de interés que se toma de referencia en muchos préstamos hipotecarios. En consecuencia, en éstos contratos cuando se realizan las revisiones del tipo de interés no se tiene en cuenta el Euribor, sino este índice.

Dentro del IRPH hay tres clases. Esto es, el IRPH a secas como tipo de interés no existe. Si existe el IRPH Cajas, el IRPH Bancos y el IRPH del Conjunto de Entidades, en términos coloquiales. Aunque actualmente sólo éste último sigue aplicándose, ya que desde el día 1 de noviembre del 2013 el Banco de España dejó de publicar el IRPH Cajas y el IRPH Bancos.

Estos tipos de interés se calculan con la media ponderada de los tipos TAE de las operaciones hipotecarias iniciadas o renovadas por las entidades en el mes que se toma para su cálculo. Estos datos los facilitan las entidades al Banco de España, quien los publica en el BOE. Al hacer una media de los TAE, para su cálculo se incluye los tipos fijados por las entidades, los diferenciales, las comisiones y los gastos. Por eso, éstos índices siempre han estado por encima de Euribor.

Sin embargo, cuando un consumidor va a una entidad que impone en sus hipotecas éstos índices, los comerciales de la sucursal nunca informan que el tipo que la entidad determina en sus hipotecas es un índice que va a estar por encima siempre del Euribor. Si no que se les indica que el Euribor es un índice que oscila bruscamente y que este tipo de interés es más estable. Tampoco se exhibe a los clientes un histórico de los últimos 10 años con la evolución del IRPH y el Euribor, para que vean la diferencia. Y en ningún caso, se trata de un índice o tipo de interés que solicitan o eligen los consumidores, sino que se trata de un elemento del contrato de préstamo hipotecario impuesto por la entidad.

Por todo ello, muchos consumidores han reclamado vía judicial para solicitar la nulidad de la imposición de dicho índice, al no haberles informado de forma clara y transparente sobre el mismo. Había división entre las Audiencias Provinciales que consideraban dicho índice abusivo y otras que no. Por ello, la cuestión se ha elevado al Tribunal Supremo, quien ayer se pronunció sobre éste tema indicando que “la mera referenciación de una hipoteca al IRPH no implica falta de transparencia o abusividad”, dictando sentencia a favor de la entidad bancaria. Al menos eso nos indica el Consejo General del Poder Judicial en su nota de prensa, por lo que habrá que esperar para conocer el contenido íntegro de la sentencia, para saber los razonamientos que ha dado para ello el TS, y ver si cabe alguna posibilidad de reclamar ante el TJUE. Quien en los últimos años ha rectificado el criterio del TS en varias ocasiones a favor de los consumidores.