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LUCES Y SOMBRAS TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE SOBRE EL IRPH

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El 3 de marzo, la Gran Sala del TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-125/18 a raíz de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, en relación con el IRPH de una hipoteca comercializada por la entidad Bankia. Concluyendo que la cláusula del IRPH está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva de consumo, y por ello, los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de la misma.

Para determinar cómo examinar ese carácter claro y comprensible de la cláusula que fija el IRPH, el TJUE da algunas pistas a los tribunales. Así indica que, para cumplir con la exigencia de transparencia, la cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Añade otras circunstancias a tener en cuenta. Por un lado, que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles para cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés. Y por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice.

En este sentido, destaca que el TJUE considera como una de las circunstancias a valorar, para determinar el carácter claro y comprensible de la cláusula, el hecho de que la entidad, al comercializar la hipoteca con IRPH, informara a los consumidores de cual había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo y el último valor publicado.

En cuanto a las consecuencias, en caso de declararse que la cláusula de IRPH es nula, el TJUE indica que el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales. En este sentido, el TJUE parece inclinarse a la aplicación del índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse dicho índice como supletorio.

Por tanto, el TJUE vuelve a contradecir el criterio del Tribunal Supremo, que en la sentencia 669/2017 de 14 de diciembre, consideró que el IRPH quedaba fuera del control de transparencia. Y sigue la línea de los Magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas, quienes en voto particular, consideraron que la comercialización de hipotecas con el tipo de interés del IRPH estaban sometidas al control de transparencia, y debían de tener un plus de información.

Ahora la “patata caliente” está en el tejado de los tribunales españoles. Entre otros, el Tribunal Supremo que tiene varios procedimientos paralizados a la espera de ésta sentencia del TJUE. Ellos han de decidir en qué casos la cláusula del IRPH no es transparente, y en ese caso, determinar si el contrato de préstamo podría sobrevivir sin tal cláusula, y si no fuera así, el índice que se aplica en lugar del IRPH. La determinación del índice de sustitución no es baladí, ya que de ello depende la diferencia económica que se pueda obtener del proceso judicial.

Esto es, queda claro que la cláusula queda sometida al control de transparencia. Cosa que el TS negaba. Y en consecuencia, el juzgado o tribunal ahora podrá valorar la nulidad de la cláusula dependiendo de la información que la entidad dio al cliente al comercializar la hipoteca en relación con el índice del IRPH. Sin embargo, la sentencia del TJUE no determina que como consecuencia de la declaración de nulidad del IRPH el préstamo no tenga tipo de interés aplicable, ni fija un tipo de interés concreto que se ha de aplicar como sustituto en todos los casos.

Por ello, consideramos que este tipo de procedimientos deben ser tramitados por abogados con experiencia en éstos temas, ya que la argumentación que se exponga al juez puede hacer caer la balanza de un lado o de otro. En Defendere Abogados, nuestros profesionales cuentan con una dilatada experiencia en reclamaciones a entidades bancarias, en relación con préstamos hipotecarios.

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CUANDO SE PUEDEN BLOQUEAR CUENTAS BANCARIAS AL NO RENOVAR EL DNI O EL NIE

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La normativa de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo exige a las entidades de crédito identificar a las personas físicas que mantengan relaciones de negocio o que realicen operaciones bancarias.

La identificación debe realizarse mediante documentos fehacientes, que para las personas físicas son los siguientes. El DNI para los nacionales españoles. Para los ciudadanos nacionales de otros países, la Tarjeta de Residencia, Tarjeta de Identidad de Extranjeros, Pasaporte y Carta o Tarjeta de identificación personal expedida por las autoridades de origen, en el caso de los ciudadanos de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo. En todo caso, debe tratarse de documentos en vigor.

Además, las entidades han de revisar periódicamente que los documentos de identificación se mantengan actualizados y vigentes.

En consecuencia, las entidades pueden exigir a sus clientes no sólo que les aporten una copia del documento de identificación al inicio de su relación contractual. Lo cual normalmente ocurrirá al abrir una cuenta en el banco. Sino que, mientras la relación contractual se mantenga, pueden exigir que se vuelva a aportar dicho documento, cada vez que se renueva el documento de identificación.

Por otro lado, la normativa de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo permite a la entidad bloquear la cuenta bancaria, si no se aporta la documentación requerida por la entidad en cumplimiento de lo establecido en esta materia.

En consecuencia, si no se aporta el documento de identificación actualizado la entidad puede bloquear la cuenta. Sin embargo, sobre éste tema el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, desde la perspectiva de las buenas prácticas bancarias, ya ha establecido unos requisitos:

1.- Que la entidad, con una antelación razonable, haya cursado la correspondiente solicitud de información, especificando con claridad su objeto;

2.- que la entidad haya advertido expresamente al cliente del posible bloqueo de la cuenta en caso de que la solicitud no sea atendida, y los plazos en que dicha medida restrictiva podría adoptarse;

3.- en el caso de cuentas con varios titulares, la entidad debe ser capaz de acreditar que las notificaciones relativas al eventual bloqueo o cancelación de la cuenta en ausencia de atención de la solicitud de información por parte del cliente fueron comunicadas de acuerdo con lo contractualmente establecido y, en cualquier caso, de manera que todos los cotitulares que pudieran resultar afectados por el bloqueo tengan conocimiento de este antes de su efectiva adopción.

Por tanto, la entidad podrá bloquear la cuenta, pero previo requerimiento de la documentación, e informando de forma fehaciente a los posibles titulares afectados. Y si no lo hiciera así, cabría reclamar los daños derivados del bloqueo de la cuenta, sin previo aviso, al titular o titulares de la misma.

La acción penal como ultima ratio

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A veces tendemos a considerar que cualquier incumplimiento puede ser analizado desde el punto de vista penal, cuando lo cierto es que no siempre es así. Es más, en un plano puramente emocional, resulta incluso humanamente justificable que, cuando vemos frustradas nuestras expectativas a la hora de cobrar un crédito u obtener una contraprestación que había sido previamente acordada, nuestro ánimo se incline rápidamente a tratar de buscar a toda costa la manera de “castigar” al responsable, acudiendo a las soluciones más drásticas que podamos encontrar.

El artículo 248 del Código Penal, que inicia la regulación sobre las estafas, dentro de las defraudaciones, indica: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición, en prejuicio propio o ajeno.” En su segundo párrafo, sigue diciendo este art.: “También se considerarán reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, en perjuicio de otro.”

Afortunadamente, hoy en día vivimos en un Estado social y democrático de Derecho, en el que rigen unos principios constitucionales y unos derechos fundamentales cuya misión es garantizar una convivencia armoniosa y pacífica entre todos los ciudadanos. Uno de ellos es el principio de última ratio que, en combinación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que cualquier ciudadano tiene, significa que el recurso a la vía o acción penal, y, consiguientemente, el ius puniendi (derecho del Estado a imponer un castigo) única y exclusivamente puede entrar en juego cuando la conducta susceptible de ser castigada sea penalmente relevante, porque esté expresamente contemplada (o tipificada) en el catálogo de conductas consideradas punibles que constituye nuestro Código Penal (como derivada lógica del principio de legalidad), y, siempre que no existan otras alternativas, vías o formas de resolución de los conflictos menos lesivos de la libertad de los ciudadanos (principio de proporcionalidad de las penas y sanciones).

En este año que está a punto de concluir, nuestro Tribunal Supremo absolvió a dos ciudadanos que habían sido previamente condenados por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León por un delito de estafa agravada previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal (mediante abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional). Se trataba de dos autónomos del sector de la fontanería, que eran administradores solidarios de una empresa, a través de la cual compraban materiales y suministros que necesitaban para el desarrollo habitual de su actividad, sucediendo que llegaron a acumular deudas con uno de sus proveedores, por valor de 335.365,25 euros. En el recurso de casación interpuesto, el Alto Tribunal abrazó nuestros argumentos, haciéndose eco de ellos en su Sentencia núm. 388/19, de 24 de julio (Ponente Dña. Carmen Lamela Díaz)*, y  admitiendo en definitiva, que no todo incumplimiento contractual supone una vulneración de la ley penal, siendo preciso para su relevancia penal que el autor simule un propósito serio de contratar y, además, quiera aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, y que, la concurrencia de un dolo “subsequens” propio de un mero incumplimiento contractual, es cuestión que debe resolverse en todo caso ante la jurisdicción civil.

En otras palabras: el Tribunal Supremo considera que, efectivamente, para resultar punible como delito de estafa, el despliegue de medios realizado por los presuntos autores (creación de empresas, etc.) debería haber estado organizado deliberadamente desde el principio con la finalidad de frustrar las expectativas de cobro de la querellante. Dicho dolo inicial, constituye un elemento esencial del delito de estafa cuya existencia no había quedado acreditada en este caso, motivo por el cual terminó absolviéndoles.

(*Para más detalle puede consultarse el texto íntegro de la sentencia haciendo “click” en el hipervínculo.)

NOVEDADES DEL IRPF 2019 EN LA COMUNIDAD DE MADRID

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Como todos los años, el inicio del ejercicio fiscal trae novedades en materia de impuestos. Aprovechamos este artículo para informarles de algunas modificaciones interesantes y beneficiosas para los contribuyentes.

Respecto al IRPF, más conocido como Impuesto sobre la Renta, se ha modificado la letra h del artículo 7 de la LIRPF, para regular la exención por maternidad, con efectos desde el 30 de diciembre del 2018, y para los ejercicios anteriores no prescritos, esto es, los períodos impositivos 2014, 2015, 2016 y 2017. Modificación que nace de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre del 2018, que reconoce la exención en el IRPF de las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social.

Sin embargo, la modificación del IRPF va más allá e incluye en la exención prestaciones similares, como las siguientes:

– Las prestaciones públicas por maternidad o paternidad y las familiares no contributivas reguladas en la Ley General de la Seguridad Social (Capítulos VI y VII del Título II y en el Capítulo I del Título VI del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

– Las prestaciones por maternidad o paternidad reconocidas a los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas a dicho régimen.

La cuantía exenta, en este caso, tendrá como límite el importe de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social por el concepto que corresponda. El exceso tributará como rendimiento del trabajo, entendiéndose producido, en caso de concurrencia de prestaciones del Seguridad Social y de estas mutualidades, en las prestaciones de estas últimas.

– Para los empleados públicos encuadrados en un régimen de la Seguridad Social que no de derecho a percibir la prestación a que se refiere el párrafo anterior, estará exenta la retribución percibida durante los permisos por parto, adopción o guarda y paternidad (regulada en las letras a), b) y c) del artículo 49 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre o en la legislación específica que resulte aplicable).

La cuantía exenta en este caso tendrá como límite el importe de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social por el concepto que corresponda. El exceso tributará como rendimientos del trabajo.

Por otro lado, la Comunidad de Madrid, también ha aprobado nuevas novedades fiscales favorables para los contribuyentes de IRPF, Impuesto de la Renta, que residan en la Comunidad de Madrid.

Por un lado, ha reducido la escala de gravamen, los porcentajes que se tributan en función de los ingresos que se tengan, rebajando el tipo mínimo al 9%. Y Respecto a las deducciones autonómicas:

– Se incrementa la correspondiente al acogimiento no remunerado de mayores de 65 años o personas con discapacidad hasta los 1.500 euros.

– Se restablece la deducción del 15% por los donativos realizados a fundaciones inscritas en el Registro de Fundaciones de la Comunidad de Madrid. Y se incrementa hasta el 30% la deducción por inversiones en la adquisición de acciones y participaciones sociales de entidades nuevas o de reciente creación, y se eleva el límite máximo a 6.000 euros anuales.

– Asimismo, en los casos de sociedades creadas o participadas por universidades o centros de investigación, de cooperativas y sociedades laborales la deducción se mejora, para establecerla en el 50% de las cantidades invertidas, no pudiendo superar el importe de la deducción los 12.000 euros.

– En el ámbito familiar, se amplía la deducción por gastos educativos a los gastos de escolaridad y vestuario soportados por descendientes entre cero y tres años, con el límite de 1.000 euros por cada hijo. Y se introduce una nueva deducción por cuidado de hijos menores de tres años, que consiste en el 20% de las cuotas satisfechas a la Seguridad Social por la contratación de personal cuidador integrado en el Sistema Especial de Empleados de Hogar. Siendo preciso que se le contrate por un mínimo de 40 horas mensuales, y que los progenitores trabajen por cuenta propia o ajena. La deducción tiene un máximo de 400 euros y de 500 euros en familias numerosas.

LA VIVIENDA DE ALQUILER COMO RESIDENCIA HABITUAL O ESE ¿OSCURO? OBJETO DEL DESEO

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El 18 de diciembre de 2018 se publicó el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

El artículo 47 de nuestra Constitución proclama el “derecho” a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (más bien un principio rector de política social, si consideramos el título del capítulo), mientras que, a nivel internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su artículo 25, sitúa a la vivienda como objeto de un derecho fundamental de las personas, tan elemental y básico como el alimento, el vestido o la asistencia médica.

La reforma actual parte de la base de que la reforma anterior situó al inquilino en una posición de debilidad frente al dueño de la vivienda, que no correspondía a las condiciones mínimas de estabilidad y seguridad que debería gozar cualquier inquilino que poseyera una vivienda con justo título.

Así las cosas, la reciente reforma pretende introducir una serie de medidas urgentes tendentes a mejorar el régimen vigente con el objetivo de aumentar la oferta de vivienda en alquiler, equilibrando la posición jurídica de las partes, y, tratando de garantizar en definitiva dicho derecho constitucional de acceso a un hogar, pero sin establecer medidas de intervención en el precio del mercado.

Este el Real Decreto-ley es el primero de una batería de normas que está preparando el Gobierno, y modifica cinco leyes: la de Propiedad Horizontal, la Ley de Enjuiciamiento Civil, el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y el de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Entre las modificaciones introducidas, tenemos:

CAMBIOS EN LA PROPIA LAU:

  • La modificación de la duración obligatoria del contrato de alquiler, que pasa a ser de 5 años(7 si el arrendador es una persona jurídica) en lugar de los 3 actuales, y la prórroga tácita del mismo que se eleva de 1 a 3 años (Se trata del plazo temporal por el que se amplía el contrato una vez transcurrido el periodo de prórroga obligatoria, en el caso de que el propietario o el inquilino no manifiesten su voluntad de no renovarlo).
  • Se ha limitado las garantías que el dueño puede exigir. En el momento de la firma del contrato, el propietario no podrá exigir al nuevo inquilino un aval (al margen de la fianza), que exceda en 2 meses la renta mensual de alquiler a no ser que se trate de contratos de larga duración. En estos sí podrán pactarse garantías adicionales.
  • La propiedad correrá con los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato, cuando sea una persona jurídica (empresa o sociedad).
  • Asimismo, se facilita la adopción de acuerdos entre el propietario y el inquilino para la renovación o mejora de la vivienda en el transcurso de un mismo contrato, sin esperar, como ocurría antes, a su finalización.

CAMBIOS FISCALES:

  • Se ha establecido la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (AJD) en la suscripción de contratos de arrendamiento de vivienda para uso estable y permanente, con el fin de reducir las cargas fiscales que conlleva el mercado del alquiler.
  • Se modifica la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para modificar el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) aunque en dos supuestos muy limitados:
    • Cuando la propiedad sea un ente público se podrá eximir al inquilino del pago de este impuesto. Esto es, se elimina la obligación de repercutir este tributo al inquilino en un alquiler social de vivienda por parte de las Administraciones.
    • Se permite a los ayuntamientos con superávit destinarlo a promover su parque de vivienda pública y poder establecer una bonificación de hasta el 95% en la cuota del IBI para las viviendas sujetas a alquiler a precio limitado.
  • Se introduce en la Ley Reguladora de Haciendas Locales la definición de inmueble de uso residencial desocupado con carácter permanente para que los ayuntamientos puedan aplicar el recargo del IBI que se estableció en 2002.

CAMBIOS EN LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL:

  • Los alquileres turísticos salen de la LAU y se regulan como una actividad económica. Para frenar el avance del alquiler turístico, el real decreto-ley modifica la Ley sobre Propiedad Horizontal permitiendo a las comunidades de vecinos limitar o vetar este tipo de arrendamientos en el edificio, siempre que lo apoyen tres quintas partes de los propietarios. Una medida que solo se aplicará a nuevos pisos turísticos y no a los ya existentes porque «no tiene carácter retroactivo».
  • Con objeto de estimular la realización de obras de adaptación o mejora de la accesibilidad, se aumenta en un plazo de 3 años, al 10% el fondo de reserva de las comunidades de propietarios, estableciendo la posibilidad de que se destine a la realización de obras en materia de accesibilidad, en un contexto demográfico en el que cada vez hay más personas en situación de movilidad reducida que encuentran gravemente limitados sus derechos por la existencia de barreras físicas en sus edificios.
  • Asimismo, se establece la obligatoriedad de las obras de accesibilidad establecidas legalmente cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de estas.

 

CAMBIOS EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL:

Se paralizan los desahucios hasta que se encuentre una alternativa habitacional en los casos que afecten a personas o familias vulnerables. Este tipo de desahucios están creciendo el 5% anualmente y en el tercer trimestre de este año ha supuesto el 65% del total, consecuencia de que el 42% de los hogares destinan más del 40% de su renta al alquiler, una cifra 17 puntos por encima de la media de la UE. Se pretende en definitiva mejorar la coordinación entre los órganos judiciales y los servicios sociales competentes y facilitar la adopción de medidas para atender los casos de las familias de menor capacidad económica, vulnerabilidad social o con mayores cargas familiares, a través del establecimiento de unos trámites y plazos que ofrecen mayor seguridad jurídica tanto a inquilinos como a propietarios. En concreto, en estos casos los jueces notificarán el inicio de los procesos de desahucio a los servicios sociales. Estos emitirán un informe y, si alertan de que las personas que van a ser expulsadas de su hogar se encuentran en situación de vulnerabilidad, se abrirá una prórroga de 1 mes (o de dos cuando sea una persona jurídica la que solicite el lanzamiento) para buscar una solución.

EL TS DECLARA EXENTAS LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD

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El Tribunal Supremo ha establecido como doctrina que las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas en el IRPF. Así lo establece en la sentencia 1462/2018 dictada por la Sección Segunda de la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 3 de octubre, al desestimar el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado y confirmar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Ya comentamos en nuestro artículo de 23 de julio del 2017, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid era uno de los órganos jurisdiccionales que consideraba, que las prestaciones de maternidad deberían estar exentas en base a lo establecido en el artículo 7 de la Ley del IRPF.

En sentido contrario, los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León y Andalucía consideraban que la prestación de maternidad satisfecha por la Seguridad Social tiene la función de sustituir la retribución normal, no exenta del IRPF, que obtendría la contribuyente por su trabajo habitual y que ha dejado de percibir al disfrutar del correspondiente permiso. Y en consecuencia, no consideraban aplicable la exención del artículo 7 del IRPF a las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social. Exención que sí se aplica en las prestaciones de maternidad procedentes de las comunidades autónomas o entidades locales.

El Supremo, en su sentencia, considera que la prestación por maternidad a cargo de la Seguridad Social puede incardinarse en el supuesto previsto en el párrafo tercero letra h del artículo 7 de la Ley del IRPF, ya que dispone que “igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”. Y en consecuencia, con ésta sentencia el Tribunal Supremo ha establecido como doctrina legal que “las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”.

Tras ésta importante sentencia, todas aquellas madres que han cobrado la prestación de maternidad en los ejercicios 2014 en adelante, están aún a tiempo de solicitar la devolución de lo pagado de más, al haber incluido dicha prestación como ingresos en su declaración del IRPF. Teniendo en consecuencia derecho a solicitar la devolución de la diferencia. Los ejercicios anteriores estarían prescritos y no cabría solicitar la devolución de ingresos indebidos.

Y aquellas, que están solicitando la devolución y se lo han denegado, siempre y cuando no hayan dejado pasar los plazos de reclamación, tienen un argumento de peso para ver estimadas sus reclamaciones.

EN VACACIONES, TUS DERECHOS VIAJAN CONTIGO

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El pasado 01 julio, mientras algunos de nosotros estábamos ya enfilando nuestras vacaciones, venció el plazo de transposición de una nueva directiva europea que viene a reforzar los derechos de los consumidores que contraten un viaje combinado, es decir, un paquete compuesto por al menos dos tipos de servicios, como el vuelo, el viaje en tren, alquiler del vehículo o el alojamiento. Como novedad se aplica también a los denominados viajes vinculados, en los que el empresario facilita a los turistas la contratación de los servicios con distintos prestadores, bien de manera presencial u online.

En tanto se materializa dicha transposición, es importante tener en cuenta que:

En este tipo de viajes es muy importante el folleto informativo o programa de viaje, que contiene toda la información del viaje, como medios de transporte, itinerarios, destino, duración, fechas, relación de alojamientos en los que se pernoctará, número de comidas que se servirán o la información general sobre condiciones aplicables a los nacionales de la UE en materia de pasaportes y visados, etc.

Con la nueva directiva, es obligatorio informar claramente a los turistas si se trata de un viaje combinado o vinculado, así como de los principales derechos que les amparan mediante fichas normalizadas. Por otro lado, el requisito de información ya no se ceñirá sólo al mero folleto.

En cuanto a la responsabilidad, si bien según la normativa autonómica distinguía entre el detallista (persona que vende un viaje combinado propuesto por un organizador), o el propio organizador, ahora la directiva determina que, en caso de incidencia, la responsabilidad será siempre del organizador, independientemente de quien preste el servicio de viaje.

Por otro lado, tiene obligación de prestar asistencia al viajero en dificultades, en particular, información sobre servicios sanitarios y asistencia consular.

En caso de cancelación por parte del empresario, el consumidor tiene derecho al reembolso de todas las cantidades pagadas, sin retención de gastos y lo antes posible (en todo caso, no más tarde de 30 días); a la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior, o, a la indemnización por incumplimiento de contrato.

Con la nueva directiva los consumidores podrán cancelar el viaje combinado por cualquier razón, mediante el pago de una tasa. Dicha cancelación será gratuita cuando el viaje se vuelva peligroso, por guerras, catástrofes naturales, o, si el precio global se eleva por encima del 8% del precio original. Por ejemplo, si el viaje de regreso no es posible por haber ocurrido una catástrofe natural, el viajero tendrá derecho hasta tres noches de alojamiento.

La directiva introduce una importante novedad, como es la obligación por parte de las agencias de constituir una garantía o seguro de insolvencia que cubra los reembolsos y la repatriación en caso de eventual quiebra o concurso de acreedores, aunque no se establece el mecanismo exacto que deberá existir en cada estado miembro para hacerlo efectivo.

En la actualidad la Administración impone a las agencias el depósito de una fianza (si bien, no existe un control efectivo ni se exige una cuantía determinada). El proyecto de ley de transposición de la directiva por su parte habla de la posibilidad de constituir un fondo de garantía, la contratación de un seguro, aval u otra garantía financiera, por lo que se otorga cierto margen de libertad. Esto ha generado alguna incertidumbre, porque no se establece un protocolo de actuación por parte de la Administración para controlar y determinar si la garantía es suficiente para afrontar todos los gastos.

Cabe mencionar por último algunos supuestos habituales que han sido resueltos por nuestras Audiencias Provinciales:

De acuerdo con una sentencia de la Audiencia Provincial de León, una súbita enfermedad o un agravamiento imprevisto del propio viajero o de un pariente suyo muy próximo, constituye causa de fuerza mayor que imposibilita el viaje, y por tanto, da derecho a recuperar todo lo pagado. La causa de fuerza mayor desaparece, no obstante, cuando dicho agravamiento o recaída era perfectamente previsible, por tratarse de una enfermedad conocida, grave y crónica.

La Audiencia Provincial de Barcelona falla en una sentencia de 2011, que constituye un incumplimiento contractual que el apartahotel no disponga de agua corriente fría, destacando además que no constaba que la incidencia fuera imprevisible o inevitable. Asimismo, es la agencia la que debe responder cuando el vehículo de alquiler que forma parte del paquete no se encuentre en buen estado, impidiendo a los viajeros realizar en el tiempo establecido el recorrido previsto en óptimas condiciones.

La Audiencia Provincial de Córdoba tiene dictaminado que cuando se produzcan alteraciones significativas del viaje contratado, entendiendo por tales: modificaciones relacionadas con el vuelo, la categoría del hotel, la desaparición de las excursiones o actividades previstas para esos días, se produce un incumplimiento esencial por parte de la agencia, tanto de sus obligaciones legales, como de mantenimiento de los términos pactados, que motiva un desistimiento justificado por parte del consumidor en términos de resolución del contrato.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa falló en 2012, que es obligación de la agencia informar sobre las condiciones y requisitos de entrada de una persona en un país extranjero (condiciones de pasaportes y visados), no bastando meras menciones genéricas como la necesidad de “mantener en regla la documentación”. Tampoco sirve como causa de justificación que la agencia alegue que desconocía la nacionalidad del viajero, si era o no español, o si pertenecía a un país ajeno a la Unión Europea.

Tarjetas Credito

LA USURA EN LAS TARJETAS REVOLVING

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Las tarjetas revolving son un crédito de consumo que se instrumenta a través de ellas. Es decir, instrumentos de pago para poder aplazar las compras que hagamos.

Se caracterizan porque llevan un límite de crédito establecido que es el dinero del que podemos disponer. Este va disminuyendo a medida que vamos realizando cualquier cargo o compra y se repone a través de los pagos de los recibos periódicos. Permiten pagar a plazos y hacer uso del crédito disponible, ya que a medida que se salda la deuda el dinero vuelve a estar disponible para que el titular de la tarjeta pueda hacer uso de él.

En líneas generales, es el titular el que decide qué importe pagar, pudiendo elegir entre la modalidad de pago total o pago aplazado. En este tipo de tarjetas es muy importante informarse de cómo va a amortizarse la deuda, y la primera elección es en qué plazo. Porque aquí es donde viene uno de las principales características negativas de este tipo de tarjeta.

Si se opta por el pago total en cualquier fecha que elijamos las entidades no suelen cobrar intereses. Pero si el pago es a plazos se generan intereses, los cuales suelen ser bastante altos.

El Tribunal Supremo ha definido el préstamo revolving como un contrato de crédito que permite hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida con un límite, el cual puede ser modificado por la entidad bancaria, y tiene un tipo de interés remuneratorio fijo.

Por otro lado, el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1.908, establece que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Con éstos elementos, el Tribunal Supremo en su sentencia 628/2015, de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Pleno analizó un contrato de crédito al consumo, de los denominados en el mercado como “revolving”, formalizado en el año 2001, fijando unos criterios claros en la interpretación que debe seguirse para aplicar a un contrato de crédito o préstamo la Ley de Represión de la Usura, también llamada Ley Azcárate.

1.- Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1 de la Ley, eso es, “que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, sin que sea exigile que, acumuladamente, se requiera “que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

2.- El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme con unos estándares legalmente predeterminados.

3.- El interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero”. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés “normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia”. Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas publicadas por el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

4.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”. Considerando que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que puede justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplan regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Estos criterios están siendo de aplicación en numerosas sentencias de Juzgados y Audiencias Provinciales, que están declarando usurarios los intereses fijados en éste tipo de tarjetas, anulando dichos créditos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, implica que el consumidor está obligado a entregar tan sólo la suma recibida. Y si hubiera satisfecho a la entidad una cuantía superior al capital prestado, esto es, al total dispuesto en la tarjeta, la entidad bancaria deberá devolver el exceso.

UNA HUELGA DE PILOTOS NO ES EXCUSA PARA NO INDEMNIZAR

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Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), ha declarado que las compañías aéreas deberán indemnizar a sus pasajeros por la cancelación o grandes retrasos de sus vuelos, que tengan su causa en huelgas de personal.

Aclara la sentencia que una huelga de pilotos u otros empleados de la compañía no constituye una circunstancia extraordinaria o ajena a la empresa, en la que esta pueda escudarse para dejar de indemnizar a los clientes.

El Reglamento de la UE sobre derechos de los pasajeros establece indemnizaciones de 250, 400 y hasta 600 Euros, para los pasajeros afectados por huelgas de este tipo, en función de la distancia cubierta por el vuelo.

La Sentencia del TJUE, versa sobre el aluvión de demandas recibidas por la compañía TUIfly, que se negó a compensar a sus clientes, con base en que estaba sufriendo una huelga salvaje e inesperada de trabajadores entre el 01 y el 10 de octubre de 2016.

TUIfly había anunciado un severo ajuste de personal y su plantilla respondió elevando el absentismo por enfermedad, hasta el 89% del personal técnico de navegación, y, del 62% del personal de cabina.

El TJUE aclara que ni la huelga, ni su espontaneidad, eximen a la compañía de asumir sus compromisos con los pasajeros que durante aquellos diez días tuvieron que sufrir las consecuencias de los paros, puesto que la reestructuración de plantilla y los conflictos laborales forman parte de la actividad normal de cualquier compañía.

En sintonía con el Tribunal de Luxemburgo, los jueces nacionales ya venían dando la razón a los consumidores prácticamente de forma unánime ante este tipo de conflictos. Sin embargo, no sucedía lo mismo en otros países como Alemania, donde sí se admitía que las huelgas de personal fueran una causa de fuerza mayor, que permitía a las compañías aéreas justificar el incumplimiento de sus compromisos.

COMISIÓN DE APERTURA. GASTOS DE HIPOTECA.

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La comisión de apertura se ha convertido en un gasto más a reclamar de la hipoteca ante las entidades bancarias. Tras las dos recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, 147 y 148/2018, ambas de fecha 15 de marzo del 2018, por las cuales se determina que los gastos relativos al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados corresponde asumirlos al prestatario, esto es al consumidor. Muchos afectados se plantean si merece la pena continuar reclamando.

Por ello, muchos despachos de abogados a los gastos de constitución de Notaria, Registro de la Propiedad, y Gestoría, suman también la comisión de apertura, para aquellos que la hayan pagado. Un claro ejemplo de ello es la reciente sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 20 de abril del 2018. La cual condena a Bankia al pago de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría, la Comisión de apertura, y los intereses.

Así razona la sentencia el fallo, respecto de los gastos de Notaría, Registro y los intereses:

“…, tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestamista los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

Respecto al pago de las copias emitidas por el Notario, no habiéndose acreditado en el procedimiento que fueran solicitadas expresamente por el Cliente y siendo evidente que al menos una tuvo que ser interesada por el Banco para proceder a la inscripción de la Hipoteca, deben reintegrarse igualmente.

Procede condenar al Banco a la devolución de la totalidad de la factura del Notario, con la excepción de la mitad del timbre, que más adelante concretaremos.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de lasrespectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera. Cabe señalar que en absoluto puede considerarse que el tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas como las litigiosas, cuya licitud antes no se había planteado”

Por otro lado, en relación a los gastos de Gestoría, razona lo siguiente:

“La intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al Cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría).Establece el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: […] 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

No constando que el Cliente solicitase ese servicio complementario, ni tuviera la posibilidad de elegir a otro profesional (a diferencia del derecho reconocido a libre elección de Notario), procede la íntegra devolución de esos importes.

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”

Y finalmente, respecto la comisión de apertura, la Audiencia Provincial basa su argumentación en los criterios fijados por la Audiencia Provincial de Asturias.

“La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestata-rio que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del co-rrespondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa .

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposi-ción del cliente bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero .

Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribui-do al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordina-rio y moratorio) .

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indiso- lublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones gene- rales relativas a sectores regulados, (FJ.9),la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como corres-pondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se cono-ce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad .

(…)Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.”.